澳門城市大學法學院呂冬娟助理教授所著的文章《澳門仲裁發展的政策目標與實現路徑》發表於《澳門法學》2024年第4期。
摘要:今年是澳門地區回歸祖國25周年,得益於“一國兩制”的基本原則,澳門地區享有高度的自治權,這為澳門地區的仲裁優勢的持續發揮提供了法治土壤,但澳門仲裁法及仲裁機構仍有空間提升其對公眾的吸引力。因澳門現行仲裁制度在設計上與域外優秀的仲裁制度還存有比較大的差距,從而影響了澳門仲裁公信力和區際和國際競爭力。這些問題在一定程度上制約了澳門仲裁的高質量發展和仲裁在打造中葡經貿爭議國際仲裁中心方面作用的發揮,亟須修改完善。基於此,本文擬在梳理澳門仲裁制度的基礎上,分析澳門仲裁法和仲裁機構中存在的問題及提出優化的建議,希冀對澳門仲裁制度進行適度創新,使仲裁逐步上升為公眾認可的爭議解決方式,以期推動澳門仲裁的發展,以此提升澳門仲裁公信力和區際及國際競爭力。
關鍵詞:仲裁法 仲裁機構 仲裁規則 仲裁員
引言
仲裁(Arbitragem)作為國際通行且獨特的訴訟外爭議解決方式之一的,因其中立性、保密性、程式的靈活和自由、高效、跨法域承認與執行便捷等多項優勢,已成為解決國際商事爭議最常用的方式或首選方式。澳門早在上個世紀 60 年代初就已引入仲裁制度,但實施效果一直不甚理想。近年來,澳門政府一直致力於促進經濟適度多元化的各種努力,尤其是在後疫情時代,澳門博彩業和旅遊業等產業遭受了嚴重衝擊的背景下,探索經濟多元化就顯得尤為重要和緊迫。其注意到仲裁的獨特優勢和仲裁對澳門經濟多元化經濟的重要作用,因而對仲裁寄以厚望,制定了一系列政策目標。如《澳門特別行政區經濟和社會發展第二個五年規劃(2021-2025 年)》提出推動完善多元糾紛解決機制和持續提升中葡平台實效的目標與任務,編制“二五”規劃目的是構建未來發展藍圖,以推動澳門特色“一國兩制”實踐行穩致遠,到 2025 年,中國與葡語國家商貿合作服務平台功能將進一步擴展。澳門《2024 年財政年度施政報告》也明確提出了“進一步拓展澳門中葡平台功能”。又比如《仲裁法》修訂理由陳述中所說的,“澳門特別行政區有益推動澳門成為中國與葡語國家商貿爭議仲裁中心” ,澳門特區政府的施政目標之一是建設和推動澳門作為替代性爭議解決方式的平台,打造中葡國際商貿爭議仲裁中心。
筆者認為,澳門本土有能力提供非常優秀的仲裁服務。用以下例子來詮釋這一觀點,如對於專業化的要求,據澳門第 19/2019 號法律《仲裁法》第 22 條第 1 款之規定,對於仲裁員的要件,仲裁員若是自然人,僅要求仲裁員具備完全民事行為能力,對仲裁員任職資格沒有做特別的限制。與中國澳門地區不同,內地《仲裁法》(2017 年修正)第 13 條規定了仲裁員選任的條件,立法者對仲裁員的任職資格設定了很高的法定門檻,通俗的表達為“三八兩高”的強硬性標準。儘管內地實行如此嚴格的仲裁員准入條件,但當筆者查閱內地多個在全球都極富盛名的仲裁機構的仲裁員名冊時,發現澳門地區的仲裁員(以居住地為澳門地區作為查詢索引)已悄然出現在很多知名度高、影響力廣的著名仲裁機構的仲裁名冊上,如中國國際經濟貿易仲裁委員會(2021 年名冊)有 6 名、中國海事仲裁委員會(2021 年名冊)有 1 名、北京仲裁委員會(名冊更新至 2024 年)有 3 名、上海仲裁委員會(名冊更新至 2024 年)有 2 名、廣州仲裁委員會(更新至 2024 年)有40 名、深圳國際仲裁院(更新至 2024 年)有 17 名、珠海國際仲裁院(更新至 2024 年)有90 名以上。其中以珠海國際仲裁院為典型代表,該仲裁機構現有仲裁員接近 960 名 , 之中澳門地區
仲裁員有 90 名以上,總占比超過 9%,澳門地區仲裁員人數字居內地仲裁機構之首。面對如此嚴格的仲裁員准入條件,仍有這麼多澳門地區的仲裁員被選上,這本身也說明澳門本土有能力提供非常優秀的仲裁員,完全有能力向本地或全球提供優質的仲裁服務。
考量澳門仲裁要在經濟多元中扮演什麼樣的角色,筆者認為,澳門仲裁其實應有雙重角色,澳門仲裁在服務於其他產業時,也可發展成為澳門的新興支柱產業。在“一國兩制”的基本原則下,全面考量澳門面對國內國際雙向開放的地位、可依託粵港澳大灣區、橫琴粵澳深度合作區發展的契機,將澳門仲裁產業化成了非常重要的現實務實之選。第一,從國際層面,在疫情和後疫情時代,全球很多產業都受到了毀滅性的打擊,而全球的仲裁業卻芝麻開花節節高,很多國際仲裁機構實現受案總標的額的顯著增長,表明國際仲裁的獨特作用在國際上得到了更為廣泛的認可。第二,從國家層面而言,根據貿仲最新的統計資料,2023 年,我國仲裁機構提供的仲裁服務中所涉案件標的額總額首次突破萬億元。第三,從地方層面,如深圳國際仲裁院(以下簡稱為“深國仲”)2023 年受理案件總爭議金額人民幣 1383 億元,國際商事仲裁個案最高金額超過人民幣 250 億元。
一方面,澳門地區可以配合國家仲裁業的蓬勃發展,利用好澳門這個開放平台或窗口,實現優秀的區際和國際仲裁人才的彙集;另一方面,在為澳門其他產業提供仲裁服務的同時,將仲裁產業化亦可為國家強大仲裁業開拓新的市場,打造中葡經貿爭議國際仲裁中心。之所以筆者認為澳門可將仲裁產業化,是基於多方面因素的綜合考慮,澳門本身有成為一個理想的國際仲裁之地的巨大優勢,如澳門在受理涉葡語國家商事糾紛案件仲裁方面具有得天獨厚的優勢。同時,澳門地区為促進國際仲裁做了很多努力,仲裁業有與國際接軌的標準體系。近年來,政府在制定了一系列政策目標的同時,也多次在立法上進行改革。澳門經濟多元轉型的關鍵是要增強產業競爭力,澳門仲裁業的競爭力如何設計和強化就顯得尤為重要了。當然,澳門地区要實現政策目標,立法當然是首要的,修法亦是非常重要的,新法的修訂為促進澳門仲裁制度的現代化、區際化及國際化有非常重要的作用。但僅僅立法和修法是遠遠不夠的,還必須要仰賴於其他因素的配合,有關方面應積極行動起來也是解決問題的關鍵所在,以保證法律最終的貫徹實施。鑒於此,本文在檢視澳門仲裁的法律環境和行業現狀的基礎上,給出實現澳門仲裁業的政策目標的可行性路徑。
一、法律環境與行業現狀之檢視
(一)法律環境
如前所述,澳門早在上個世紀 60 年代初就已引入仲裁制度。1991 年又透過澳門第 112/91 號法律《司法組織綱要法》開始認可仲裁制度作為非司法性質的解決爭議的一種方式。1996 年,澳門通過第 29/96/M 號法令《核准仲裁制度》,屬於《內部仲裁法》。同年通過第 40/96/M 號法令《訂定進行機構自願仲裁之條件》規定了設立仲裁機構的規則。1998 年,澳門參照 1985 年《聯合國貿易法委員會國際商事仲裁示範法》,制定並通過第 55/98/M 號法令核准《涉外商事仲裁專門制度》,從而形成了澳門地區內外雙軌同時並存的仲裁制度。
2019 年,上述《核准仲裁制度》和《涉外商事仲裁專門制度》被澳門現行第 19/2019 號法律《仲裁法》所廢止。《訂定進行機構自願仲裁之條件》則被第 36/2019 號行政法規《仲裁機構的設立與運作制度》所廢止。為了更好地推廣和普及仲裁制度,第 19/2019 號法律《仲裁法》的修訂幅度非常大。其立足於澳門地區的實際情況,參照 2006 年修訂版本的《國際商事仲裁示範法》的規定和參考了熱門仲裁地的仲裁法,將原內部仲裁和涉外商事仲裁合二為一,同時引入了大量國際商事仲裁中已廣泛適用的制度和概念,目的是優化具有中國澳門特色的、與國際接軌的仲裁法律制度,提升澳門仲裁的公信力和提高爭議解決的效率,以冀澳門特區成為中葡經貿爭議仲裁中心。
另外,自澳門回歸祖國以來,在“一國兩制”的基本原則之下,最高人民法院和我國澳門地區簽署了一系列區際民商事司法協助協議,如《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》(2020 年修訂);《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行民商事判決的安排》(2006 年);《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》(2008 年);《最高人民法院關於內地與澳門特別行政區就仲裁程序相互協助保全的安排》(2022 年)等,使得內地與澳門特區之間在民商事方面的司法協助更加緊密和規範,對解決區域經濟一體化形勢下日益增多的區際司法協助需求起到了非常積極的推動作用。
我國於 1987 年加入《承認及執行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱為《紐約公約》)。2005年,內地將《紐約公約》在互惠保留的前提下擴展適用於中國澳門地區。當然,毋庸置疑,內地與澳門之間的區際司法協助屬於一個主權國家內部之間的區際司法協助。內地與澳門之間一系列的區際司法協助大大增加了澳門地區作為仲裁地的吸引力,有利於澳門仲裁業的長遠發展,其是在遵循《憲法》和《澳門基本法》前提下,凸顯中國特色、充分展現出“一國兩制”的制度優勢,同時也充分詮釋了中央對澳門地區仲裁業的大力支持。
(二)行業現狀
根據澳門地區《仲裁法》的相關規定,澳門地區的仲裁機構是依據法定條件和程序組成的,其是為了解決當事人之間的民商事或行政爭議而設立的一種社會糾紛解決機構。雖澳門政府在回歸前後分別設立了 5 家仲裁中心,其中有 3 家是專門性的仲裁機構,分別為澳門消費爭議調解及仲裁中心、保險及私人退休基金爭議仲裁中心,以及樓宇管理仲裁中心;2 家提供綜合服務的一般性的仲裁機構,即澳門律師公會自願仲裁中心、澳門世界貿易中心仲裁中心,但目前有 2 個專門性的仲裁機構已被撤銷。
對於保險及私人退休基金爭議仲裁中心,澳門透過第 192/2001 號行政長官批示及第 259/2002號行政長官批示設立,其屬於澳門金融管理局下設的專門性質的仲裁中心。但令人遺憾的是,由於該中心自設立之後一直沒有達到當初立法的目的,即有效解決有關保險以及私人退休基金的民商事爭議或糾紛。2020 年,據澳門第 128/2020 號行政長官批示,保險及私人退休基金爭議仲裁中心被撤銷。另外,同樣是在 2020 年,依據第 112/2020 號行政長官批示,澳門房屋局下設的樓宇管理仲裁中心(該仲裁中心按照第 66/2011 號行政長官批示設立)作為一家專業性的仲裁機構也被依法撤銷。對於透過行政長官批示撤銷樓宇管理仲裁中心的原因的詮釋,運輸工務司司長對此回應時表示,樓宇管理仲裁中心於 2011 年成立,但直至 2020 年,一筆生意都沒有做過,過往曾有數單個案,但最終因為無人簽名和解,沒有完成一個個案。綜上,澳門地區有 2 家仲裁機構黯然退場,目前僅存 3 家常設型的仲裁中心,即澳門律師公會仲裁中心、澳門世界貿易中心仲裁中心,以及澳門消費爭議調解及仲裁中心。
對於澳門律師公會仲裁中心,相關的受理仲裁案件的信息非常少。目前,該仲裁機構的仲裁員名冊還在更新之中,所以也無法查詢到仲裁員的總數和地域覆蓋度。澳門消費爭議調解及仲裁中心是澳門消費者委員會下設的仲裁中心,其是具有專門性的仲裁機構。截止到目前的統計數據,從 1998 到 2020 年的 20 多年間,在澳門消費爭議調解及仲裁中心立案總數為 647 例,總標的額約為 368 萬澳門元。澳門消費爭議調解及仲裁中心原稱為“澳門消費爭議仲裁中心”,其在 2020年經第 228/2020 號行政長官批示更名為“澳門消費爭議調解及仲裁中心”,根據更名後的仲裁統計數據,在 2021 和 2023 年總共約為 115 萬澳門元。澳門世界貿易中心仲裁中心是目前澳門運營得較好的綜合型仲裁機構。澳門世界貿易中心仲裁中心原稱為“澳門世界貿易中心自願仲裁中心”,該中心自 2006 年成立至 2018 年的 12 年間僅處理了几個案件。但在 2021 年,該仲裁中心收到多個仲裁、調解申請,總標的額超過 1 億 6 千萬澳門元。
通過對澳門法律環境和行業現狀的檢視,筆者認為,就整體而言,儘管本身澳門有諸多的優勢,但目前仲裁業本身在澳門本土仍沒有得到較好的發展,澳門的這 3 家仲裁機構沒有發揮仲裁機構應有的作用,其表現差強人意,澳門的仲裁機構使用率非常低。這首先說明人們對仲裁作為一種爭議解決方式的認識非常不足,人們普遍對仲裁缺乏信任感。第二,也反映出澳門仲裁法本身存在一些問題,澳門現行仲裁制度在設計上與域外優秀的仲裁制度還存有比較大的差距,如缺乏仲裁機構的內部監督保障和制約制度、網上仲裁制度,第三方資助仲裁制度等也都是闕如的,可操作性不強,從而影響了澳門仲裁公信力和區際和國際競爭力,其仍有待進一步完善;第三,仲裁機構本身也有很多優化的空間。第四,政府對仲裁的重視不夠。《仲裁法》尊重當事人意思自治原則是高度值得肯定的,但澳門市民社會本身對仲裁不太瞭解,若政府和仲裁機構不大力推動,而是過分地依賴於當事人自治,對建立完善的仲裁制度和發展仲裁業是極為不利的。
二、實現澳門仲裁發展政策目標的路徑思考
鑒於上述檢視和反思,本文結合國際仲裁目前的發展趨勢、推進粵港澳大灣區和橫琴粵澳深度合作區建設的大背景及我國澳門地区擬構建中葡經貿爭議國際仲裁中心的政策目標,筆者認為政府應在強調澳門仲裁的服務功能的同時,應將其產業化,同時提出如下實現澳門仲裁發展政策目標的
路徑。
(一)在立法上應優化仲裁制度
1. 完善仲裁法的基本原則
建議在仲裁法當中增加“法院依法支持和監督仲裁”原則的表述。依照英國倫敦瑪麗女王大學(Queen Mary, University of London)所發佈的《2021 年國際仲裁調查報告》,對於什麼是當事人在選擇仲裁地的首要考慮因素,調查問卷顯示是當地法院和司法體制對仲裁的支持度、當地司法系統所秉持的中立性程度,說明法院依法支持和監督仲裁是非常重要的。因為在國際商事仲裁中,仲裁地的選擇是非常重要的,因為其關係到仲裁裁決受哪一法域的司法審查,透過立法來清晰表達法院支持仲裁,仲裁制度的有效運行離不開法院的支持,加入該原則之後使得仲裁法律宏觀制度框架更加完善,以此來增強澳門地區仲裁的國際公信力和競爭力,讓“去澳門仲裁”正在成為一種可靠的選擇。
2. 完善仲裁員披露義務和回避制度
澳門地區應堅持高標準和嚴要求,打造和夯實專業、獨立及公正的高素質的仲裁員(Árbitro)隊伍,優化仲裁員披露義務和回避制度,保障仲裁員提供專業、獨立及公正的仲裁服務,完善符合仲裁特點的人才選拔培養使用機制 , 以增強當事人對仲裁的信心,使仲裁逐步上升為公眾都認可的爭議解決方式。
對於仲裁員的道德水準,為了規範仲裁員的行為,目前澳門 19/2019 號法律《仲裁法》第 5 條
第(七)項規定了“公正獨立原則”,規定“仲裁員執行職務時,應以公正和獨立的方式行事,不得使任一方當事人受益或受損,並且不受制於任何性質的影響或壓力”。目前澳門 19/2019號法律《仲裁法》沒有具體規定仲裁員利益衝突,只是概括規定了公正(imparcialidade)、獨立(independência)和披露(revelação)的一般標準,如《仲裁法》第 27 條規定了仲裁員的披露義務,“某人就其可能獲指定為仲裁員一事被詢問時,須說明可能導致對其公正性或獨立性產生合理懷疑的所有情況”,可知其在判斷仲裁員是否有披露義務及相關的披露標準概括地採用主觀判定標準。仲裁員在履行披露義務時因明確指引的缺乏很難準確拿捏披露的分寸和火候,從而導致對披露制度的明確性及完整性大打折扣。鑒於此,《仲裁法》對“公正性”“獨立性”“合理懷疑”這 3 個判定仲裁員是否應披露的關鍵性要素應給出明確具體的界定;在判斷仲裁員的公正性和獨立性時,應透過引入“理性人”規則來判定。另外,對仲裁員的披露義務及披露標準也應在現有一般原則性規定的基礎上,對削弱“公正性”“獨立性”和產生“合理懷疑”的情形做出細化補充規定,使其具有更強的實操性,以便更好地指導仲裁實踐。對此,《國際律師協會國際仲裁利益衝突指引(2024 版》(“IBA 指引”)在明確性、具體性及完整性方面對仲裁員披露義務的履行具有很強的仲裁實踐指引示範作用,其獲得了國際仲裁界的廣泛認可,值得澳門地區借鑒,其第一部分提供了公正性、獨立性和披露的一般標準,第二部分針對該一般標準的實際適用,分別列舉了紅色、橙色及綠色 3 類清單事由,目的是為適用一般標準提供了具體指引。
對於仲裁員應回避的情形,第 28 條作了一般性規定,規定了當事人拒卻(recusa)仲裁員的理由。同時,其在第 33 條列舉了 1 項被動回避的情形。可知,仲裁法對此是採用概括 + 列舉式的立法模式,這是值得肯定的,其概括條款不失靈活性,但彈性較大,回避情形較為模糊,而且採用的判斷標準和國際通說觀點有較大差異,既不利於當事人行使申請回避權,也有損於仲裁員的合法權益的保護。根據澳門《仲裁法》第 27 條和第 28 條的規定可知立法者在表述上用的都是“可能”(likely)導致對其公正性或獨立性產生合理懷疑的情況,這和國際上通說觀點是有很大差別的,依據國際通說觀點,仲裁員負有披露義務的範疇和可申請仲裁員回避事由的範疇其實是有區別,前者顯然要遠大於後者。具體而言,如前所述,《仲裁法》第 27 條在判斷仲裁員是否有披露義務時,採用的是主觀標準說,即“可能導致對其公正性或獨立性產生合理懷疑的所有情況”, 這和國際通行的標準是統一的。但在申請仲裁員回避,可借鑒《國際商事仲裁示範法》的經驗,在判斷仲裁員是否真的存有利益衝突時採用“客觀標準說”,即在 28 條規定回避或拒卻事由時,應將“僅當存在可能導致對仲裁員的公正性或獨立性產生合理懷疑的情況……”表述中的“可能”去掉,回避範疇(only if)應要比披露範疇(likely)小得多。
另外,澳門《仲裁法》在第 33 條規定了仲裁員應被動回避(impedimento)的情形,即“如當事人約定在設立仲裁庭前進行調解,曾擔任調解員職務的人不得擔任仲裁員,但當事人另有約定者除外”。列舉條款具有可操作性,但又過於單一,僅規定一種情形。對此,2017 年內地《仲裁法》第 34 條規定了仲裁員 4 項必須回避的情形。另外,《澳門世界貿易中心仲裁中心內部規章》(2024 年版)第 51 條所列的情形,即“( 一 ) 為爭議案件的當事人或為當事人、代理人的近親屬;( 二 ) 與爭議案件有利害關係;( 三 ) 與爭議案件的當事人及 / 或代理人有其他關係而可能影響公正仲裁”,該內部規章和 2017 年內地《仲裁法》第 34 條所規定的前 3 項必須回避的事由基本相似,澳門仲裁法應將其法定化。同時,澳門《仲裁法》也可借鑒內地《仲裁法》第 34 條的經驗,將其所列第 4 個回避事項也納入其中,即“私自會見當事人、代理人,或者接受當事人、代理人的請客送禮的”的情形。
3. 應建立仲裁機構的內部監督保障和制約制度
澳門仲裁法應建立仲裁機構的內部監督保障和制約制度。總體而言,澳門地區仲裁的監督體系還不夠完備,監督機制還不夠健全,內部監督本身發揮着司法監督和法務局的監察不可替代的作用,但它還沒有真正建立起來。為了保障仲裁的品質和仲裁業的健康發展,應加強對仲裁工作的監督,其可分為外部監督和內部監督。根據內地《仲裁法》規定,我國內地仲裁監督體系涵蓋司法監督、行業自律監督等外部監督及內部監督等多種監督方式。在澳門的仲裁監督體系中,仍存有監督盲區,其涵蓋了司法監督,即澳門法院對仲裁的監督,但缺乏內部監督和行業自律監督。除此之外,第 36/2019 號行政法規《仲裁機構的設立與運作制度》規定由法務局來監察仲裁機構的運作等內容。
首先,澳門仲裁缺乏行業自律監督。澳門仲裁協會(Associação de Arbitragem de Macau)早在2014 年就已設立,但澳門仲裁法也没有賦予其行業監督權,因為澳門仲裁協會是一個民間社團。在缺乏行業自律監督的情況下,仲裁機構的內部監督就顯得更為重要了。但澳門 19/2019 號法律《仲裁法》和第 36/2019 號行政法規《仲裁機構的設立與運作制度》都沒有規定內部監督,內部監督主要是指澳門的仲裁機構對仲裁員和仲裁程序的監督等。內地《仲裁法》規定了內部監督,同時,內地的仲裁委員會也一般都設立了監督機構。對此,澳門地區可借鑒學習內地的經驗。內部監督是澳門仲裁監督體系中不可缺失的關鍵型的一環,在監督體系中對仲裁機構指定仲裁員及仲裁員在仲裁過程中的公正性進行內部監督是非常有必要的。第 36/2019 號行政法規規定了仲裁機構須設有理事會、執行委員會及秘書處,但沒有規定設置內部監督機構。另外,根據《澳門世界貿易中心仲裁中心內部規章》第 7 條、《澳門消費爭議調解及仲裁中心規章》第 5 條之規定,中心組織架構由理事會、執行委員會及秘書處組成。依據《澳門律師公會仲裁中心章程》第 4 條之規定,中心組織架構由理事會、執行委員會、秘書處及諮詢委員會構成。據此可知,沒有一家仲裁機構設立監督機構。內部監督是仰賴於內部監督機構形成的,其與決策機構、執行機構應分別設立,且互相制約。相對於理事會作為決策機構和作為執行委員會的執行機構,內部監督機構的作用被忽視。沒有內部監督機構,同時也缺乏監督機構與決策機構及執行機構相互監督制約的問題,這說明澳門的仲裁機構總體上缺乏內部監督機制。鑒於此,澳門 19/2019 號法律《仲裁法》或第 36/2019 號行政法規應規定仲裁機構的內部監督制度。而仲裁機構也應向內地的仲裁機構學習,要積極改革完善內部治理結構和管理機制,調整其組織架構。在制定章程,設立理事會、執行委員會的同時,也要設置監督機構,並規定其職能及運作方式,以此來建立內部監督保障和制約機制,要求機構要切實履行職責,進一步強化對仲裁員的管理和監督,如對其在冊仲裁員進行管理監督,對仲裁員審理裁決進行監督等。
4. 建立網上仲裁制度
鑒於當事人選擇仲裁的重要考量因素之一是效率,尤其是在後疫情時代,澳門《仲裁法》和《澳門民事訴訟法》應對網上仲裁做出規定;同時,澳門的仲裁機構也應積極推動網上仲裁,制定網络仲裁規則,以加快網上仲裁業務的佈局。
全球一些著名的仲裁機構早已開始大膽探索網上仲裁服務模式,如結合倫敦瑪麗女王學院的國際仲裁調查報告來看,國際仲裁界對於網上開庭的看法是非常積極的。依照英國倫敦大學瑪麗女王大学(Queen Mary, University of London)所發佈的《2021 年國際仲裁調查報告》,對於什麼措施會使其他機構或仲裁規則對用戶更具吸引力,調查問卷顯示排名最高的選擇是“網上開庭的行政 / 後勤支持” (38%),其次是“致力於提供更多元的仲裁員名單”(32%),在內地多家仲裁機構發佈仲裁規則推動網上仲裁,如中國國際經濟貿易仲裁委員會《網上仲裁規則》(2009 年)、中國海事仲裁委員會《網上仲裁規則》(2020 年)、深圳國際仲裁院的《網上開庭操作指南》(2020 年)和《網络仲裁規則》(2022 年修訂)等。目前,澳門《仲裁法》和 3 家仲裁機構的章程中都沒有涉及網上仲裁。在此背景下,相較於其他的區際或國際仲裁機構,無疑會影響國際商事爭議案件的當事人對澳門仲裁機構的選擇。
在後疫情時代,網上開庭有可能會成為未來國際仲裁的主流趨勢。其一,雖網上仲裁程序是一種在虛擬空間所進行的虛擬程序,但不影響其實現接近“數字正義”;其二,網上仲裁程序可有效節約當事人的時間和其他成本費用,彰顯網上仲裁的高效便捷性,及仲裁機構在民商事領域的務實性;其三,將原本應線下進行的開庭延伸到線上,有過良好網上開庭體驗的仲裁當事人會趨向於選線上開庭,這對於促進仲裁與互聯網的深度融合具有重要意義,同時也可更好地為參與區際或國際競爭奠定堅實的基礎。澳門《仲裁法》和《澳門民事訴訟法》沒有對網上仲裁做出明確的規定,但也沒有禁止網上仲裁在仲裁領域的適用,這為網絡仲裁的成長提供了一定的包容空間,但澳門作為成文法地區,法律上的不確定本身就是一種立場的表明,必然會對網絡仲裁的發展製造法律上的障礙,潛在的當事人必須要對這種政策風險進行考量,這不僅有損於澳門仲裁業的持續發展,也會削弱澳門仲裁機構的區際競爭力和國際競爭力。鑒於此,筆者認為,澳門《仲裁法》和《澳門民事訴訟法》應對網上仲裁程序上的合法性予以明確化,應對網上仲裁做出規定,如明確網上仲裁概念、受案範圍和適用條件;搭建網上仲裁平台,明確電子證據認定規則;同時規定線上和線下開庭的轉換銜接制度等。
5. 加快引入第三方資助仲裁制度
為了增強澳門地區的仲裁機構在國際市場的競爭力和達成中葡經貿爭議國際仲裁中心的角色定位的目標,應進一步完善澳門仲裁法,建議在仲裁中引入第三方資助仲裁制度(Third Party Funding,英文簡稱為“TPF”)。作為仲裁領域中的一種比較新的模式,其在性質上類似於融資,可有助於減輕仲裁當事人仲裁成本的壓力。概言之,仲裁中的第三方資助是指與仲裁案件無利害關係的第三方主體為仲裁案件當事人提供資助以參與仲裁,資助者可以得到一定比例勝訴的仲裁裁決收益作為回報。目前,澳大利亞、美國、英國、新加坡及中國香港地區等多個法域都涵蓋了第三方資助制度,或透過立法或通過判例來確立,但在澳門地區屬於相對來說比較新穎、亟待開拓發展的領域。疫情在給全球帶來了前所未有的不確定性的同時,在後疫情時代也給國際商事仲裁帶來第三方資助的快速增長。相較於訴訟,國際仲裁成本較高,尤其是之前的新冠疫情在後疫情时代對全球經濟造成的影響仍在加劇,而第三者資助仲裁則有助於減輕仲裁當事人經濟壓力。為了因應國際仲裁發展的大趨勢,同時也為了與全球其他仲裁機構競爭,原來禁止助訟和包攬訴訟的法域,如新加坡和中國香港地區對第三方資助的態度也逐漸發生了轉變,第三者資助仲裁不再受助訟及包攬訴訟的普通法原則所禁止。新加坡《2017 年新加坡民法法案》明確了第三方資助仲裁的合法地位。而我國香港地區則是以 2017 年《仲裁條例》( 香港法例第 609 章 ) 為核心,以《第三者資助仲裁實務守則》(2018 年)為指引,規定了香港仲裁程序中的第三者資助制度。從實踐來看,為應對國際商事仲裁第三方資助的發展趨勢,一些全球知名的國際仲裁機構的仲裁規則近些年以來也開始逐漸認可第三者資助仲裁,如《ICC 仲裁規則(2021)》、《SIAC 投資仲裁規則》(2017 年版)、《中國國際經濟貿易仲裁委員會國際投資爭端仲裁規則(2017 年版)》、《香港國際仲裁中心機構仲裁規則(2024 年版)》、《北京仲裁委員會 / 北京國際仲裁中心國際投資仲裁規則(2019)》、《迪拜國際仲裁中心仲裁規則(2022)》等都對第三方資助仲裁採取接納的立場。
鑒於澳門以成為中葡經貿仲裁中心為其角色定位,為了與國際仲裁規則接軌,第三方資助本身是國際仲裁中一個不可回避的問題,同時也是為了搶佔第三者資助仲裁發展的先機,澳門地區也應對投資仲裁中的第三方資助問題作出回應,其可借鑒和參考中國香港地區和新加坡的立法經驗,儘快建立科學有效的制度體系,以吸引更多的當事人選擇澳門作為仲裁地提供立法支持。澳門現行仲裁法尚未對第三方資助仲裁做出規定。但筆者認為,澳門地區的法律並不禁止第三方資助在仲裁領域的適用,只是澳門作為成文法地區,相關法律的缺失必然會對第三方資助仲裁的發展形成一定的阻力。基於此,應透過立法來支持和鼓勵第三者資助仲裁,以此提升澳門仲裁的吸引力。故而,為了增強自身的國際或區際競爭力,澳門應借鑒新加坡和中國香港地區等法域的立法經驗,在現有的仲裁法的基礎上對第三方資助仲裁作出規定,或對第三方資助進行專門立法,為仲裁申請人尋求第三方資助提供法律依據。當然同時要加以正確的引導和監管,不能放任自流。其一,將“合格第三方資助者”的概念引入,同時進一步細化對其的判定標準,並同時規定了第三方資助的範圍;其二,制定第三方資助的監管規範,並設定法定的監管機構。其三,建構第三方資助仲裁資訊的披露規則。
(二)進一步完善仲裁規則和提升仲裁服務品質
對於仲裁機構的章程、仲裁規則及仲裁員守則的設置及內容方面仍有優化的空間,當然,這對於仲裁機構本身是極大的考驗。筆者僅以綜合性的澳門世界貿易中心仲裁中心為例,因為無論從市場占有率,還是它本身制度的構建,其都非常的有代表性。該中心可在如下幾個方面吸收內地仲裁機構的先進經驗。
1.加快制定嚴格的《仲裁員聘用管理辦法》和《仲裁員守則》
如前所述,澳門世界貿易中心仲裁中心可在章程、仲裁規則及仲裁員守則分別制定的思路下,制定《仲裁員聘用管理辦法》和《仲裁員守則》,其在遵守澳門仲裁法的基礎上,可參考《國際律師協會國際仲裁利益衝突指引(2024 版》(“IBA 指引”)和中國貿仲《仲裁員守則》、深國仲《仲裁員守則》等有關仲裁員守則,修訂其有關仲裁員行為規範,對所聘仲裁員的專業性、道德規範及獨立性和公正性等職業操守作出明確具體的規定。《內部規章》應在有更加具體的立法的基礎上,對具體情形進行盡可能詳盡的解釋和列舉,為仲裁員披露義務制度和回避程序規定的仲裁實踐應用提供更具體的參考依據。並在此基礎上,建立長效合理的內部監督機制,加強仲裁員的監督工作,以最大限度地保證仲裁員嚴格遵守該仲裁中心有關仲裁員的行為守則,保持獨立公正的立場,以勤勉審慎地履行仲裁員的職責。同時,仲裁中心應加強仲裁員的業務培訓和考核,以強化職業操守教育,提升仲裁員的專業水準、溝通協調能力和區際化及全球化視野。
2. 完善仲裁規則
(1)擴大仲裁庭許可權
在規則適用方面,根據深國仲《仲裁規則》(2024 年修正)第 3 條第 7 項的規定,而深國仲明確對“本規則未明確規定的事項,仲裁院或仲裁庭有權按照其認為適當的方式處理”,澳門世貿中心仲裁中心則沒有關於無明確規定的事項的處理規則,其應在未來獨立出來的仲裁規則中對此進行補充規定,以利於在保障仲裁當事人的意思自治的前提下,減少規則適用的不確定性。
(2)提供與仲裁服務相關的指引性文件
為了與國際主流實踐接軌,深國仲還發佈了如《深圳國際仲裁院立案指南》《網上立案流程視頻指引》《仲裁案件財產保全指引》《仲裁保全材料清單》等一系列指引性文件,並在仲裁實踐中對其進行廣泛運用。澳門的仲裁機構也應制定並公佈類似的指引性文件來規範機構對仲裁的專業協助與服務,如《當事人申請仲裁材料準備指引》《申請財產保全流程指引》等,以有效地提高仲裁的品質和保證仲裁裁決的效率。同時,澳門的仲裁機構應積極探索制定《網上仲裁規則》或《網上開庭指引》,提供網上仲裁示範條款,推出互聯網仲裁、實現仲裁全流程線上進行。當然,網上仲裁應嚴格遵守澳門仲裁法和仲裁機構的網上仲裁規則,遵守正當程序的要求,避免出現程序上的瑕疵導致一方當事人申請撤銷或申請不予執行仲裁裁決。同時,此種程序也對仲裁機構的管理水準提出了更高的要求,既要發揮網络技術對國際仲裁程序的加速作用,也要儘量防範或避免可能出現的風險及障礙。
3. 應提升仲裁服務品質
(1)加快建設一流的仲裁信息網絡平台
仲裁機構應加快研發“互聯網 + 仲裁”新模式。該服務平台應包含電子合同簽署及存證、電子證據梳理、網络仲裁系統服務及申請法院強制執行等,為仲裁當事人提供“一站式”便利化服務,更好地發揮仲裁高效快捷的優勢。
(2)加快引入域外優秀的仲裁員,優化仲裁員結構
澳門的仲裁機構應加快仲裁機構人才隊伍建設。在立法和仲裁規則優化仲裁員選任標準之後,建議澳門的仲裁機構在增加本土優秀的仲裁員數量的基礎上,同時加快引入域外優秀的仲裁員,構建區際化和國際化的仲裁員結構,並持續加大仲裁員結構的區際化和國際化力度。因為本法域的仲裁員非常少,更缺乏域外優秀的仲裁員。
在構建和優化仲裁員結構的佈局方面,內地的仲裁機構有很多的經驗值得澳門地区借鑒。如深國仲(SCIA)早在上個世紀 80 年代就率先聘請境外仲裁員。深國仲目前的仲裁員名冊覆蓋全球114 個國家和地區,仲裁和調解當事人覆蓋 141 個國家和地區,覆蓋周密無際,國際化比例在全國居於領先地位。又如隔壁城市的珠國仲,現有仲裁員接近 960 名,其中居住地位於澳門地區的仲裁員人數為 90 名以上,總占比超過 9%,高居內地仲裁機構之榜首。反觀澳門本土的仲裁機構,截止到 2024 年 10 月,以澳門世界貿易中心仲裁中心的仲裁員名冊來舉例,如前所述,仲裁員名冊共有仲裁員 68 名,其中有 44 名是本土的仲裁員,17 名來自於中國香港地區,6 名來自中國內地,還有 1 名來自於葡萄牙。可知,不僅僅是可供選任的仲裁員整體人數比較少,本土的仲裁員也不多,而且仲裁員的結構非常單一,另外對於外籍的仲裁員,也僅有 1 名葡萄牙籍的,仲裁員的結構非常單一,地域覆蓋度嚴重不足。鑒於此,筆者認為,如前所述,應選任本土更多優秀的仲裁員;與此同時,澳門的仲裁機構應進一步明確其全球化措施,其要打造精通仲裁領域的專業人才庫,要重點研究仲裁員的國際化佈局,要增加仲裁員的人數和拓寬仲裁員的地域覆蓋度,仲裁員名冊除了要涵蓋中國內地、澳門本土、中國香港地區的仲裁員之外,還應有一定比例的來自於我國台灣地區的仲裁員,同時也應涵蓋一定比例的外籍仲裁員。同時鑒於“一帶一路”倡議的不斷深入推進,加之澳門地區以建立中葡經貿中心為定位,仲裁員的國際化佈局應覆蓋部分葡語國家的仲裁員。
(3)實施“走出去”戰略,去域外建立分支機構
澳門的仲裁機構需更深層次地搭建對外合作平台。在和內地的多家仲裁院進行合作方面,澳門的仲裁機構開啟了很多有益的嘗試或探索,如 2018 年,其參與共同倡議成立粵港澳大灣區仲裁聯盟;又如 2022 年,澳門的仲裁機構參與共建珠澳跨境仲裁合作平台,共同開通了該平台線上辦案系統。澳門的仲裁機構的以上舉措必將極大地有助於推動澳門商事仲裁的創新發展,但在交流與合作仍需進一步深耕。澳門的仲裁機構要盡可能走出去,實現“走出去”戰略,去域外建立分支機構、代表處、仲裁聯絡室或以其他方式,立足於內地、連接大灣區、放眼全球,助推粵港澳大灣區的國際仲裁創新與發展,提升澳門仲裁的區際和國際知名度。同時要有更加開放的區際或國際合作平台,要積極探求與國際或國內的知名仲裁機構,如 UNCITRAL、ICSID、ICC、SIAC 等及我國的 CIETAC、HKIAC 等國際知名仲裁機構建立緊密合作關係,建立與國際知名仲裁機構的常態化聯繫機制,同時也要加強和葡語國家仲裁機構的合作,參與共建“中葡聯合仲裁中心”,發揮其在中葡經貿往來中的關鍵性作用。
(4)創新業務機制
澳門本土的仲裁機構要參與區際或國際競爭,仲裁服務水準的區際或國際化仍是其核心競爭力,所以,在尊重當事人的意思自治的基礎上,據市場需求的變化,仲裁機構应與時俱進,應持續深耕對規則的創新,如推進“澳門調解 + 香港 / 珠海 / 廣州 / 深圳仲裁”機制,又或“香港 / 珠海 /廣州 / 深圳調解 + 澳門仲裁”來解決糾紛,以給仲裁當事人更好的服務體驗。
(三)政府應在澳門境內營造更好的仲裁服務環境
1. 政府應加大對仲裁服務的宣傳力度
鑒於澳門公眾對仲裁的認識過於貧乏,建議政府加大對仲裁服務的宣傳力度,讓社會進一步瞭解仲裁制度及其優點,從而逐漸信任和接納仲裁這一爭議解決方式。為了提升澳門仲裁的國際或區際知名度,建議在政府網站上,用創新合作方式建設多語言版本的仲裁服務門戶網站,充分實行多種方式,多角度、多管道、全方位地宣傳澳門仲裁,為仲裁活動參與人及公眾提供仲裁資訊查詢服務,擴大宣傳推廣的深度和廣度,逐步建立起“低成本、零障礙、高效率”的宣傳推廣平台,為貫徹實施打造中葡國際仲裁中心提供仲裁法律保障。
2. 加快設立“澳門國際仲裁中心(或澳門國際仲裁院)”
如前所述,澳門特區政府的施政目標之一是建設和推動澳門作為替代性爭議解決方式的平台,能提供一流的國際仲裁服務始終是仲裁機構吸引國際當事人的優先考量,優質的仲裁機構有助於增加澳門地區作為仲裁地的吸引力。內地的仲裁機構因發展到一定的程度了,所以,很多專家或學者在考慮“去行政化”,但澳門地區的情況不一樣,澳門仲裁業的發展反而需要政府加大推動力度。
澳門政府可指定現有的某一家機構來推動仲裁工作的大力開展。當然,更好的方式是在政府的推動或支持幫助下,加快設立名為“澳門國際仲裁中心(或澳門國際仲裁院)”的常設性仲裁機構,同時受理本地、區際和國際仲裁案件,以吸引全球的仲裁當事人。該仲裁中心應以澳門第 19/2019 號法律《仲裁法》和第 36/2019 號行政法規《仲裁機構的設立與運作制度》為依據,可借鑒貿仲、香港國際仲裁中心及深國仲的仲裁規則,同時可借鑒其他優秀的仲裁機構在仲裁規則的制定和仲裁實踐的經驗,制定自己的仲裁規則,優化其仲裁員結構。其可選聘澳門本地和我國內地、我國香港地區、我國台灣地區,乃至全球的優秀仲裁員,尤其是葡語國家的法律專家或其他領域的知名專業人士擔任“澳門國際仲裁中心”或“澳門國際仲裁院”的仲裁員,仲裁員名冊應覆蓋全部葡語國家,並在此基礎上建立覆蓋多領域的全球大部分法域的仲裁員名冊。對於澳門國際仲裁中心的管理體制,筆者認為,應採用以理事會為核心的管理體制。澳門目前的仲裁機構所採取的其實也都是理事會管理體制,但澳門仲裁機構採取理事會治理機制的優勢沒有完全顯現出來,理事的來源也比較單一。中國香港國際仲裁中心、中國內地的知名仲裁機構,如深國仲、珠國仲等也是採取理事會管理體制的,啟用理事會管理體制本身應是有巨大優勢的。根據《深圳國際仲裁院條例》(2020 年)第 9 條及《珠海國際仲裁院條例》(2021 年)第 8 條之規定,理事除了來自內地,還有不少於 1/3的來自港澳特區的人士及其他境外人士。筆者認為,澳門國際仲裁中心的理事中應有一定比例的來自我國內地、我國香港地區、我國台灣地區等及其他境外人士。理由如下:其一,來自不同法域的更為廣泛的理事會成員,帶來多元的法律文化和制度,在此基礎上可形成更多碰撞和融合,從而更能滿足區際或國際仲裁的多元化需求。其二,能有效地保障仲裁機構在管轄權決定和仲裁員回避決定等重大事宜的決策時集思廣益。其三,彼此之間因不具有隸屬關係而更具超然性,易打消境內外當事人對澳門的仲裁機構及仲裁公信力的顧忌,從機制上保障機構決策的獨立性和中立性的貫徹,從而更易得到區際和國際仲裁用戶的認可和信賴。另外,如前所述,澳門的仲裁機構缺乏內部監督,澳門國際仲裁中心應設立內部監督機構,加強仲裁員自律和職業操守教育,將廉政問責制度延伸到仲裁員隊伍,完善仲裁員培訓、考核等常態化機制,不斷提升仲裁員的區際和國際化水準。對於澳門國際仲裁中心的管理體系,為了提升境內外當事人對澳門地區法治和仲裁的信心,建議仲裁中心引入 ISO 系列認證標準,成为通過 ISO9001 國際品質管理體系認證的仲裁機構。
3. 積極引入境外知名的仲裁機構落戶澳門地區
澳門本土的仲裁機構缺乏在仲裁市場的競爭意識,應適時引入境外知名的仲裁機構入駐落戶澳門地區。根據第 36/2019 號行政法規《仲裁機構的設立與運作制度》第 2 條之規定,擬在澳門特別行政區設立仲裁機構的實體,應透過法務局提交申請材料,向行政長官申請許可,可知澳門是允許境外仲裁機構在澳門地區設立業務機構的,其對此是不排斥的。對此,中國香港地區的經驗值得澳門地區借鑒和學習,香港因其法律服務業的開放性備受一些知名境外仲裁機構的青睞,除香港國際仲裁中心等本地仲裁機構以外,部分全球知名仲裁機構紛紛在香港地區設立分支機構,如國際商會國際仲裁院香港仲裁中心(ICC-HK)、中國貿仲香港仲裁中心(CIETAC-HK)、中國海仲香港仲裁中心(CMAC-HK)等。澳門本土也應透過引入境外仲裁機構來提升本土仲裁公信力和國際仲裁競爭力。第一,仲裁將來作為澳門法律服務業的支柱性產業,其一,自由開放的商業氛圍和充分的競爭能為澳門仲裁機構的發展構築夯實的基礎;其二,澳門的仲裁機構若能吸引全球的仲裁用戶又將對澳門地區仲裁法律服務行業的水準有進一步提升的作用。第二,允許境外仲裁機構在澳門境內仲裁將有助於澳門地區涉外法律服務業的發展,同時有助於擴展中國澳門地區的法律在全球的適用,透過對國際或區際仲裁和澳門本土仲裁寬鬆、自由的互動氛圍的培養,可吸引更多國際或區際商事爭議到澳門仲裁,尤其是要充分發揮澳門地區作為中國與葡語國家經貿合作平台的作用,從而擴大澳門地區在國際商事仲裁的市場規模和提升其影響力。簡言之,涉外知名仲裁機構在澳門本土開展仲裁,將有益於提高其區際仲裁和國際仲裁競爭力。當然,毋庸置疑,在短期內更多的國際或區際競爭可能會使澳門本土的仲裁機構備感壓力,但從長遠來看,將會吸引更多國際或區際業務在澳門本土的展開,並讓澳門本土的仲裁機構獲得新的經驗,從而提高其國際或區際化程度和進一步提升服務水準。另外,激烈的競爭也可促使澳門仲裁業務品質上的提升,有利於高素質涉外法律人才培育,尤其是高端涉外仲裁人才的培養,促進澳門商業爭議解決習慣與國際慣例接軌,從而進一步優化澳門地區的營商環境。與此同時,澳門本土的各種專業性人才也可透過代理案件、被指定為仲裁員等多種多樣的方式參與到境外仲裁機構在澳門本土的仲裁實踐,從而提升自身涉外法律專業水準和素養。當然,毋庸置疑,境外仲裁機構在澳門本土的業務機構開展涉外仲裁活動應遵守我國《憲法》和《澳門基本法》及其他相關的法律制度。如何適應澳門地區的仲裁法,並處理好其自身的仲裁規則與澳門仲裁法當中的衝突,是其來澳門開展業務面臨的又一大挑戰。基於此,境外仲裁機構應對上述問題予以考量,其可考慮推出適應澳門的業務機構發展的示範仲裁條款或單行仲裁規則等。
通過以上立法的修改、仲裁規則的修訂或政府政策的調整,不斷完善仲裁法和仲裁規則及提升對仲裁案件的管理水準,持續提升仲裁服務水準可將更多的民商事爭議引向仲裁機構,從而節約更多的司法資源以緩解澳門法院案件審理的壓力;同時逐漸提高澳門仲裁機構的知名度,從而擴大本土仲裁中心的區際影響力及國際影響力,充分發揮澳門作為中國與葡語系國家和地區的經貿合作平台的紐帶作用,推進中葡整體合作,共同促進大灣區、我國乃至全球仲裁事業的發展。
結語
澳門地區因其便利的地理位置、在中央授權下的獨立且支持仲裁的司法體系,又恰逢“粵港澳大灣區”和“橫琴粵澳深度合作區”所帶來的仲裁發展契機,有望成為中國企業和葡語國家的企業所青睞的仲裁地之一,其應提升自己在中國和葡語國家共建“中國 - 葡語國家命運共同體”中的的紐帶作用,彰顯和強化其在區際和國際仲裁中的新定位。澳門的仲裁業雖起步較晚,有很大的進步空間,但同時潛力也很大。澳門地區要在“一國兩制”的基本原則下,以《憲法》和《澳門基本法》為根據,堅持現實性和前瞻性的契合,在進一步參考或借鑒域外優秀的仲裁法及相關的區際或國際仲裁實踐經驗的基礎上,對澳門仲裁制度進行適度創新。同時,澳門的仲裁機構也應有區際化和國際化的視野,透過積極創新來不斷深化機構體制改革來不斷優化其仲裁規則、管理制度體系及制定相應的仲裁員守則等。再者,政府要始終以區際和國際視角和標準來研判澳門仲裁的發展思路,結合澳門的優勢提供仲裁服務,全面提升仲裁對澳門多元化經濟發展的服務功能,同時也要把握好仲裁將自己產業化角色定位,以期進一步提升澳門在中葡經貿平台乃至全球作為仲裁地的吸引力,把澳門仲裁打造成為澳門多元化發展的新名片。