澳門城市大學法學院范雪珂助理教授所著文章《食品監管瀆職罪司法適用研究》發表於《澳門法學》。
摘要：《刑法修正案（十一）》第45條對食品監管瀆職罪相關刑法條文進行了修改，歸納了該罪的行為種類並將嚴重後果或其他嚴重情節作為成立要件。該罪的罪過形式應為過失，行為人實施濫用職權行為時對於危害結果是過失態度。徇私舞弊行為是行為人故意所為，屬於加重量刑情節，非犯罪成立要件。該罪的行為形式包括作為與不作為兩種形式。對包容關係的法條競合，應適用特別法優於一般法原則，不宜採用重法優於輕法原則。犯罪主體是自然人，單位應否成為犯罪主體值得深入研究。
關鍵詞：食品監管瀆職 玩忽職守 濫用職權 司法適用 過失犯罪
有毒有害食品給公眾時常帶來危害及恐慌,食品安全一直是社會最為關注的問題之一。加強對食品的監管是保護人民生命健康的重要途徑，也是社會大眾的企盼。近些年來全國上下無不重視食品安全的狀況，習近平總書記曾提出了“四個最嚴”的要求：要用最嚴謹的標準、最嚴格的監管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責來進行食品藥品安全問題治理。司法實務中，依法追究食品監管中的瀆職犯罪，就是以最嚴厲的問責及處罰方式來加強食品監管，是對習總書記指示的貫徹落實。《刑法修正案（八）》第49條增設了食品監管瀆職罪，旨在懲治食品監管中的嚴重瀆職行為。該條文的內容有明顯特殊之處，即將濫用職權、玩忽職守兩種犯罪行為並列規定，使用一個罪名，並設置統一的法定刑。顯然，該條是將食品監管中的瀆職犯罪行為，從濫用職權罪、玩忽職守罪（刑法第397條）中分離出來，並加重了法定刑， 2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第45條又對該罪進行了修改，將其行為歸納為五種類型，以適應促進食品監管維護食品安全的需要。司法適用中對該罪的認識容易產生意見分歧，諸如該罪在主觀罪過上是故意還是過失、還是二者兼而有之？如何認定該罪的行為及其與結果的關係？如何處理與其他相關犯罪的競合等問題，均值得深入研究。
一、罪名及因果關係的合理判斷
刑法對食品監管瀆職罪的規定有突出的特點，行為形式及其與危害結果之間的聯繫具有特殊性，只有深入探究，才能做到準確適用刑法。
（一）兩類行為一個罪名之原因
刑法第408條之一對食品監管瀆職罪明確規定了玩忽職守或濫用職權兩類行為，因此在罪名的確定上產生了兩種不同的觀點：一種觀點認為，司法解釋確定為一個罪名明顯不當，應分解為兩個獨立的罪名，即食品監管濫用職權罪與食品監管玩忽職守罪；另一觀點主張將該條文新增的罪名稱為食品安全監管瀆職罪，不必分為兩罪。兩高於2011年公告發佈的關於執行刑法確定罪名的補充規定（五），將該條文之規定確定為食品監管瀆職罪，在司法實務上統一了罪名標準。對此有司法官員認為：如此確定罪名，是對刑法修改以來長期實施經驗的總結，但也是不得已的選擇，目的是為了解決司法實踐遇到的問題。因為在實踐中，容易發生分歧，實踐中公訴機關以濫用職權罪將案件起訴到法院，審判機關有時以玩忽職守罪定罪判刑。實際上兩種行為的主體、客體和法定刑都相同，區別的關鍵是主觀態度和客觀行為。從客觀行為來看，一般認為濫用職權是指行為人超越職權，違背職責而決定、處理無合法授權的事項，玩忽職守是指行為人嚴重不負責任、不履行或者不認真履行職責的行為。實踐中，違反規定處理公共事務，在客觀表現上與不履行或者不認真履行職責的行為有相似的特點，所以濫用職權與玩忽職守行為相近或者相同。兩種行為區分的關鍵在於行為人主觀上對行為違法性的心理狀態，濫用職權時，行為人對違反職責一般是故意的，玩忽職守行為人則是過失心態。但是，行為人拒不承認具有故意違法心態時，辦案機關只能從其他證據進行推斷，在定性問題上就存在困難，容易產生認識分歧。為此，將兩種行為規定在一個法條中，並由司法解釋確定為食品安全監管瀆職罪一罪，以避免分歧，達到有效、及時地查辦食品監管瀆職犯罪的目的。
刑法第408條之一歸納了幾種行為類型：1、瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件的；2、對發現的嚴重食品藥品安全違法行為未按規定查處的；3、在藥品和特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請准予許可的；4、依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的；5、有其他濫用職權或玩忽職守行為的。第一類中的“瞞報、謊報”行為，明顯是濫用職權行為，且是故意為之，否則是誤報。第二、三、四類則既可以是行為人濫用職權為之，也可以是行為人不盡職責，玩忽職守為之，第五類是兜底性規定。由此可見，該罪的具體行為難以歸類為濫用職權或玩忽職守其中一種，而是二者兼而有之。正是為了執法上的便捷、高效，司法解釋將兩種行為歸於食品監管瀆職罪一個罪名中。這種技術上的處理，具有合理性及適用性。這種做法並非只有我國刑法才存在，世界上其他國家刑法典也存在不區分濫用職權與玩忽職守犯罪的做法，在濫用職權的行為中包容玩忽職守這一行為形式。如《日本刑法典》第二十五章規定的瀆職罪包括兩種類型:濫用職權類犯罪與賄賂類犯罪，對玩忽職守行為並不獨立規定，而視為濫用職權行為類型中的一種犯罪。《義大利刑法典》、《德國刑法典》等也未明確對兩種行為分別確定罪名。
（二）作為與不作為兩種行為形式並存
濫用職權和玩忽職守兩類食品監管瀆職行為發生的領域，包括食品安全監管有關的生產、加工、運輸、管理、銷售等全部環節，還包括源於農業的初級產品的質量安全管理、餐飲服務行業監督管理等方面。明確兩種行為的特徵、範圍，有助於定罪量刑。食品監管瀆職中的濫用職權行為主要指食品監管工作人員濫用一般職務許可權，表現形式多樣，可歸納為兩類：超越食品監管的職權和沒有超越食品監管的職權。違法決定或者處理無權決定、無權處理的食品監管事項就是“超越監管職權”的行為；在監管範圍內違法或錯誤的行使職權的情況就是“沒有超越食品監管職權”的行為。食品監管瀆職罪在濫用職權的形態下多表現為明知違法而不制止、不處罰，或處理不當，導致了食品經營者生產、銷售了不符合安全標準的食品或有毒、有害的食品，造成嚴重後果。濫用職權通常表現為積極的作為，但這種作為與其職權相違背、違背法律授權的宗旨，或違反職權行使程序，是一種亂作為，少數情況下，可表現為違背職權要求應作為而有意不作為。玩忽職守通常表現為消極的不作為，是國家工作人員嚴重不負責任，負有食品安全監管職責而不履行監管義務，或不正確地履行監管義務的行為。具體地分析，食品監管瀆職中的玩忽職守行為也有兩類：一是不履行職責。負有食品監管責任的機關或者個人應當履行職責，有能力履行職責卻怠於履行職責，導致嚴重後果的發生；二是沒有正確地履行職責，或履職不到位，沒有完全達到監督管理的要求，並且導致了食品安全事故或者其他嚴重後果，是一種不當作為。綜上，濫用職權行為以作為形式居多，也有不作為；玩忽職守行為以不作為形式居多，也有作為。
（三）因果關係別具特點
食品監管瀆職犯罪一般與其他危害食品安全的違法犯罪行為相互作用、彼此影響，共同造成嚴重的危害後果，如引起食物中毒、食源性疾病、食品污染等危害公眾健康的食品安全事故，或造成人員傷亡或重大財產損失，或造成惡劣的社會影響。該犯罪行為與其犯罪結果間的因果關係有其固有特點：其一，一般表現為多因一果情況。行為人的瀆職行為與他人生產、銷售等非法經營食品行為結合在一起，共同造成結果發生；其二，行為人的瀆職行為與結果之間介入了其他因素，是一種間接關係。行為人的瀆職行為給他人生產、經營有毒有害等不安全食品創造了條件，留下了空間，是結果發生的原因之一，但其瀆職行為並不直接引起結果發生，由於他人利用了行為人的瀆職行為形成的便利條件，非法進行食品經營活動，造成危害結果產生。
此外，食品監管瀆職罪的與刑法第九章所規定的其他具體瀆職犯罪的因果關係有一定區別。主要區分在於：第一，作為原因的食品監管瀆職行為發生在食品安全監管領域，其他具體瀆職行為發生在其他領域，譬如違法發放林木採伐許可證罪不可能發生在食品領域，而是發生在林木管理領域。又如徇私舞弊不征、少徵稅款罪只能是發生在稅收管理領域，在行為的領域上有著質的差別。第二，犯罪的危害後果只能是發生在食品安全相關的範圍內，其他瀆職行為造成事故或嚴重後果，不要求與食品安全相關。第三，行為人違反食品安全監管職責的行為與食品安全事故等後果之間，介入了食品經營者不法行為，介入行為表現為直接原因，瀆職行為表現為間接因素。其他瀆職罪，如商檢失職罪、動植物檢疫失職罪的行為客觀上違反的主要職責有所不同，一般表現為結果產生的直接原因。
行為人沒有依法履行食品監督職責的行為是食品安全事故等結果發生的原因，所以刑法增設食品監管瀆職罪，對於促使食品監管部門及工作人員履行監管職責具有明顯積極作用，有利於遏制食品監管瀆職行為對社會的危害，彌補之前設置罪名的不足。新設罪名較一般玩忽職守類犯罪，明顯加強了懲處力度，法定刑的配置上有所增高，兩個檔次的最高刑分別增加到五年、十年有期徒刑。懲處地溝油相關犯罪等司法解釋也明確規定對涉及公職人員職務犯罪依法追究刑事責任，對公職人員職務上的犯罪行為體現了從重處罰精神：首先，對食品監管瀆職行為與其它犯罪行為發生刑法上的競合時，應適用重罪優於輕罪的原則；其次，定罪時，國家機關工作人員食品監管行為的違法程度不構成食品監管瀆職罪，如果其行為構成刑法規定的其他瀆職犯罪的，依照其他規定定罪處罰；其三，在共犯處理上，有食品監管職責的公職人員事前與他人共謀，同時構成其他食品相關犯罪的，也從一重罪處罰。在實務中，要結合行為人違背職責的事實，來認定其與危害後果之間的因果關係，以準確定罪量刑。
以余某食品監管瀆職案為例。余某於2011年2月至2012年10月，在擔任江陰市徐霞客鎮人民政府衛生助理、徐霞客鎮食品藥品安全委員會辦公室專職副主任，江陰市食品藥品安全協管員（徐霞客鎮）期間，對工作不負責任，沒有認真對轄區內食品生產加工小作坊進行調查摸底並建立檔案，沒有進行有效的巡查和專項檢查，沒有及時發現轄區內生產、加工、銷售假羊肉的事實，沒有盡到日常監管之職責，導致江陰市徐霞客鎮任九房村、金鳳村等地的用狐狸肉、水貂肉等未經檢驗檢疫的動物肉製品添加明膠等材料製作假羊肉的小作坊未被及時發現和查處。2011年10月至2012年2月間，這些小作坊共購進未經檢驗檢疫的狐狸肉等13萬餘斤，加工、銷售假羊肉16萬餘斤，給廣大消費者健康造成了潛在和現實的威脅，且造成了惡劣的社會影響。該案中，余某的行為是否構成犯罪，主要焦點在於余某的職責範圍及余某的行為與後果是否有因果關係的確定。法院認為余某未履行食品安全監管的職責，該職責有一系列的省、市政府部門關於對食品小作坊監管的規定作依據，余某的玩忽職守行為，是結果發生的重要原因，致使眾多小作坊（20多人負刑責）使用狐狸肉、貂肉生產並銷售假羊肉，並為公眾食用，多家媒體進行了報導，社會影響惡劣，實屬後果嚴重。本案中，余某不作為形式的玩忽職守行為，與當地發生的假羊肉亂象結果之間的因果關係明確，如果余某及時發現轄區內制銷假羊肉的違法行為並依職責採取措施，轄區內制銷假羊肉的現象就不會發生或被及時制止。此案中，公眾身體健康受損等危害結果，是制售假羊肉的違法犯罪人直接造成的，但余某玩忽職守行為也是原因之一，即為多因一果的情況，余某對危害結果依法應承擔相應的法律責任。余某的行為被認定構成食品監管瀆職罪，綜合其自首等情節，余某被判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月。
（四）種屬關係及交叉關係法條競合的法律適用
食品監管瀆職罪是從濫用職權罪、玩忽職守罪中分離出來，專門打擊食品領域瀆職行為的特殊罪名。兩者之間是特殊和一般的關係，也是一種種屬關係，前者為後者所包容。形成這種包容關係的原因是兩者的瀆職行為範圍是種屬關係，前者行為只涉及食品領域，後者行為涉及所有領域。食品監管瀆職罪是特殊罪名，濫用職權罪和玩忽職守罪是一般罪名，應當遵循特殊罪名優先於一般罪名適用的原則。也就是說，食品監管人員濫用職權或者玩忽職守，造成嚴重後果或情節嚴重的，應當優先適用食品監管瀆職罪。倘若食品監管人員濫用職權或者玩忽職守的情節或後果未達到法定“嚴重”程度，即沒有達到食品監管瀆職罪的成立標準，則考慮是否具備濫用職權罪和玩忽職守罪的成立要件。
對法規競合的適用原則，有兩種適用原則：即特別法優於一般法及重法優於輕法的原則。理論界對於包容性法規競合存在兩種觀點，第一種觀點是兩個原則可以同時並用，另一種觀點是特別法優先並排斥適用一般法，沒有重法優於輕法的適用餘地。本文認為，對於包容關係的法條競合，應適用特別法優於一般法的原則，不宜採用重法優於輕法原則。因為食品安全相關犯罪相對於普通產品的生產、經營來看，本來就是刑法對特殊領域規定的犯罪，如果按照重法優於輕法的原則解決法規競合問題，刑法對食品安全犯罪的特殊規定就形同虛設。刑法將特殊問題與一般問題區別開來，通常也考慮到了特殊的各種行為危害性的大小。對有包容（或種屬）關係的犯罪，適用特別法優於一般法，就符合立法精神，被包容的條文之所以被包容，因為其有特殊性，才作特別條文規定，並有針對性地規定法定刑，理所當然適用特別法條。如果因為採用重法優於輕法原則而適用了一般法，刑法規定特別法條就失去應有的意義。正如有學者認為金融詐騙罪與詐騙罪的法條競合應適用特別法優先原則，儘管金融詐騙罪的法定刑輕於詐騙罪的法定刑。當然，比較具有包容關係的食品監管瀆職罪與濫用職權罪或玩忽職守罪的法定刑，適用重法優於輕法的結果與適用特別法優於一般法的結果是一致的，因為特別條文規定犯罪的法定刑本來就重一些。從法定刑看，作為特殊罪的食品監管瀆職罪的法定刑，重於一般罪濫用職權罪或玩忽職守罪的法定刑：一是造成嚴重後果或情節嚴重的，前者處五年以下有期徒刑或者拘役，後者“處三年以下有期徒刑或者拘役”；二是造成特別嚴重後果或情節特別嚴重的，前者“處五年以上十年以下有期徒刑”，後者“處三年以上七年以下有期徒刑”。
有些與食品相關的犯罪具有多層級的種屬關係，如生產銷售有毒、有害食品犯罪、生產銷售不符安全標準食品罪及生產銷售偽劣產品罪三者之間依次具有種屬關係，立法上針對其不同特點及危害性對罪狀及法定刑作了規定，並將彼此區分開來。適用刑法條文時，片面強調重法優於輕法反而淡化了立法宗旨。對此類案件，行為人的行為符合什麼構成要件就認定為什麼罪，準確定罪量刑就符合立法精神。如果先入為主，為了達到量刑從重的目的，來適用罪名，就會本末倒置，也違背客觀公正執法的原則。
在刑法分則中，有些瀆職犯罪，如商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、動植物檢疫失職罪、傳染病防治失職罪等分列為不同罪名，與食品監管瀆職罪在犯罪成立要件上存在一定差異，但在侵害的法益、主體要素及行為特徵上有較多相同或相近之處，且所涉及的職責單位也多為監管部門，其業務範圍包括行使食品監管職權。食品監管部門的範圍包括這些部門，但不限於這些部門，還有工商、食監等。這些部門檢驗檢疫及防治的實物對象中，食品是其中一部分，這就決定了食品監管瀆職罪與此類罪之間存在交叉關係，不是包容關係。上述犯罪與食品監管瀆職罪是一種交叉關係的法條競合，適用從一重罪處罰的原則，就符合立法精神。
二、罪過形式應為過失
（一）罪過形式的認識分歧及判斷標準
關於食品監管瀆職罪的罪過形式有多種主張，既有主張故意，也有主張過失或複合罪過。學者們通常將濫用職權與玩忽職守兩種行為的罪過形式區別開來，一般認為濫用職權的行為主體是故意而為之，但在主觀故意的認識及意志因素指向的結果上又有不同觀點：有學者認為，濫用職權行為責任形式的故意內容中，行為人明知並且希望或者放任其行為侵害的結果是指國家機關公務的合法性、公正性及國民對公務的信賴。持這種觀點者主張，該罪的故意形式包括直接故間與間接故意兩種形式，同時認為，濫用職權犯罪中，要求行為人主觀態度上對造成集體及他人利益重大損失之結果持希望或者放任態度，也是不合適的，所以在認定濫用職權行為是故意犯罪時，應將造成的損害結果視為客觀的超過要素，以避免理論與實踐上的困惑。有些學者雖然贊同濫用職權行為的責任形式為故意，但認為故意的內容中行為人明知行為會造成的結果即為“公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果，”希望或者放任態度指向的對象也即這一結果，此種觀點還認為行為人的故意態度形式上包括直接故意與間接故意,但以間接故意居多。還有一些學者從造成損害結果為主觀罪過重要內容出發,對濫用職權行為的罪過形式有如下主張:一是濫用職權行為的主觀罪過形式只能是過失，其中有人認為這是一種特殊的過失，即監督過失；二是濫用職權行為的主觀罪過形式只能是間接故意；三是認為濫用職權行為的主觀罪過形式是間接故意和過失。
刑法理論上的傳統觀點也是較普遍性的觀點認為，玩忽職守行為的罪過責任形式是過失,這種過失是針對行為造成的重大損失的結果而言。概括起來,主張罪過形式為過失的主要理由在於：其一、“玩忽職守”一詞是個習慣性概念，其含義約定俗成的，詞義本身表明是一種過失行為；其二、由於立法上不足之處，玩忽職守這類過失犯罪行為受到懲處，故意的瀆職行為未能得到應有的制裁，正因為如此，刑法修改過程中特地增設濫用職權犯罪行為；其三、倘若主張玩忽職守行為的主觀罪過包括故意與過失兩種形式，即複合罪過，在實務中難以把握，操作有難度，容易引起混亂。主張該行為主觀罪過為過失一種形式，實務中操作性強。少數觀點認為，玩忽職守行為的罪過形式一般為過失，特殊情況下存在間接故意。持此觀點者的理由是：第一、刑事立法上沒有規定玩忽職守行為的罪過形式是故意或過失，新增濫用職權行為與玩忽職守行為並列，並未明示哪一行為是故意支配，哪一行為是過失而為。新增濫用職權行為之規定是因為此行為危害嚴重，而非因其主觀形式不同。認為玩忽職守行為主觀上只存在過失，將故意形式排除在外，不利於打擊犯罪，也無立法依據；第二、在行政法學理論上，犯罪通常被劃分為行政犯和自然犯兩大類。玩忽職守犯罪行為首先表現為未適當履行職責的行為，無疑是一類行政犯。而在行政公務活動中的失職行為存在故意與過失兩種形式，與之對應的犯罪行為理應存在故意和過失形式。第三、對“玩忽職守”從字面意義上看，既有“過失”心理，也有“故意”心理，從刑法故意的定義上講，行為人對危害結果只不過持間接故意態度，不應是直接故意。
另有一種觀點主張，食品監管瀆職罪只能屬於過失犯罪，在一個罪名中，故意或者過失應擇一確定，不應有複合罪過形式。雖然此類犯罪的客觀方面都包含著濫用職權的故意行為，但主面方面仍然符合過失的罪過特徵，在司法實踐中這些犯罪也都是以過失犯罪來界定的。行為人主觀上對客觀上發生的食品安全事故不可能是希望態度，刑法規定該罪的兩種行為不宜分別定罪，將該罪認定為過失犯罪更有利於犯罪防控。
本文認為，認定罪過形式的標準不同是產生認識分歧的根源所在。在標準問題上，理論上存在“結果說”與“行為說”兩類。“結果說”主張判斷行為人實施犯罪行為時的主觀罪過，應以行為人對其行為會造成的結果的認識為標準；“行為說”則認為應以行為人對其實施的危害行為之性質及作用等因素的認識為標準。兩者相比較，“結果說”最為合理，因為：第一，刑法總則條文明確規定的故意、過失概念都是指行為人對危害結果的態度，即對危害結果認知及意志態度，理論研究不能離開刑法明文規定的概念；第二，刑法之所以規定某些行為為犯罪，並對行為人進行制裁，本質上是由於這些行為會造成危害結果，具有社會危害性。危害結果是犯罪行為社會危害性最明顯的體現，離開危害結果去研究主觀罪過，就導致離開本質研究現象，難以得出正確結論；第三，故意、過失的內容離不開危害結果，主觀惡性大小離不開危害結果。直接故意犯罪情況下，行為人通過實施行為追求危害結果發生，危害結果在間接故意和過失犯罪中，一般是犯罪成立的要件。行為人對危害結果的態度，還反應出行為人主觀惡性大小，是定罪量刑的重要依據。正如有學者所言，故意犯罪的意志因素，無論是希望還是放任，都是就危害結果而言的，而且法律也是這樣明文規定的，在危害結果之外，另立其他標準，在定性上容易失誤。過失犯罪中，行為人的注意義務也是針對危害結果的，在疏忽大意的過失犯罪情況下，行為人違反的是結果預見義務，而在過於自信的過失犯罪的情況下，行為人違反的則是結果回避義務。
當然，一個犯罪往往有多種類、多形式的危害結果，即複雜結果。就食品監管瀆職罪而言，其危害結果主要有兩類，第一類是刑法第408條之一明文規定的重大食品安全事故或者其他嚴重後果；第二類是國家機關的正常管理活動，或國家機關公務的合法性、公正性以及國民對此的信賴所受侵害。第一類結果是有形結果，第二種結果是無形結果。行為人的食品監管瀆職行為造成第一類結果時，必然產生了第二類結果；《刑法修正案（十一）》第45條作了進一步修改，將行為的嚴重情節或嚴重後果作為該罪的成立要件，也即沒有實際發生第一類後果（或後果未達到嚴重程度）的情形下，行為人的食品監管瀆職行為有法定嚴重情節時，也成立該罪。行為人的行為具有嚴重情節時，實際上產生了第二類危害後果，也必然存在發生第一類後果的可能性或危險性。即使在監管人員瀆職雖未造成嚴重後果但存在食品安全風險的情況下，同樣具有食品監管瀆職罪的侵害實質，情節要件可以圍繞體現食品安全風險的事實進行解釋。作為區分食品監管瀆職罪主觀罪過的危害結果，應該包含上述兩類結果，行為人對兩類結果的綜合主觀態度決定其罪過形式。與第二類結果相比較，第一類結果具有可直觀的特點，是該罪社會危害性有形的體現，通常是社會關注的焦點所在。
（二）應當認定為過失犯罪
首先，濫用職權行為的罪過形式應認定為過失。濫用職權行為人對於職權的濫用，對職責的違背，或對有關管理制度的違反，是故意的，因為從事食品監管的公職人員理應是受過職業教育或專業培訓的，持故意說的學者，多數是從這一角度出發闡述其觀點的。但是，對於危害食品安全的犯罪後果來講，行為人主觀上應為過失，因為：第一，刑法對過失犯罪的規定，均為有危害結果的情況下才負刑事責任，對故意犯罪的規定，通常將結果作為加重處刑因素。《刑法修正案（八）》對食品監管瀆職罪明確規定以造成重大安全事故或其他嚴重後果為成立要件，儘管《刑法修正案（十一）》第45條規定嚴重情節與嚴重後果並列成為構成要件，但在具有嚴重情節的情況下，行為人的行為實際上造成了嚴重不良社會影響等嚴重後果，也即造成了嚴重食品安全後果以外的其他嚴重後果。其二、從立法沿革看，1979年刑法沒有明文規定濫用職權罪，而是作為玩忽職守罪的一種行為對待，1997年刑法新增加了對濫用職權行為的規定，是為了明確此種行為的特點，與玩忽職守行為並列規定在一起，因其主觀罪過也為過失，如果是故意犯罪，就宜另行單獨規定；第三、從有關司法解釋的精神分析，濫用職權行為的主觀罪過應為過失。如最高人民檢察院發佈的《關於瀆職侵權案件立案標準的規定》，所規定的人身傷亡程度、經濟損失數額兩項重要的立案標準上，玩忽職守案與濫用職權案無明顯差別；第四、如果行為人對不特定多數人的生命、健康損害結果持故意態度，即其主觀罪過為間接故意或直接故意，也即對所發生的食品安全結果持希望或放任的態度，則表明行為人的行為不再是簡單的職務上的瀆職犯罪，而應構成危害食品安全類犯罪，其危害程度不比刑法第143、144條規定的犯罪低，應規定與之相當的刑罰種類及幅度。換言之，行為人主觀罪過是故意時，要麼構成其他故意犯罪,要麼與危害食品安全的生產者或銷售者成立刑法第143、144條規定犯罪的共犯。
其次，玩忽職守行為的罪過形式是過失。有學者主張食品監管瀆職罪中的玩忽職守行為責任形式為過失，一般情況下，此種主觀過失態度是一種監督過失，表現為有監督責任的行為主體沒有依法實施監督行為，導致了法定結果發生；或者沒有依法履行應盡職責，健全完備的防範安全事故發生的管理規範，導致了結果發生。這裏所指的過失罪過形式也是指行為人對行為與法定危害結果的主觀態度，包括過於自信過失與疏忽大意過失兩種。玩忽職守行為人對於職責的違背與濫用職權行為人有所不同，行為人疏忽大意時對職責的違背不是有意為之，對危害結果的發生是應當預見而沒有預見，過於自信時行為人則是明知違背職責，而輕信不會發生危害結果。
（三）徇私舞弊行為是法定從重情節，不影響罪過形式
刑法第408條之一在規定食品監管瀆職罪後，另加一款，“徇私舞弊犯前款罪的從重處罰。”這裏規定的徇私舞弊是食品監管瀆職犯罪的從重處罰情節,而不能認為是食品監管瀆職罪的構成要件，否則,不利於司法實務中對該罪的查處。因為要查明行為人是否徇私，是否舞弊是一件十分困難的事情,是否徇私舞弊不影響食品監管瀆職罪的成立，否則會導致放縱犯罪，與司法公正相背離。行為人的行為構成食品監管瀆職罪，如果作案動機是為了徇私，且有舞弊行為，就要依法從重處罰。從立法原意上看，徇私舞弊存在與否，只影響量刑，不影響定罪。徇私是一種犯罪動機，舞弊屬於客觀行為，行為人因徇私舞弊而在食品安全監管活動中玩忽職守或濫用職權的，其主觀惡性相對較深，社會危害性相對較大，理應從重處罰。
“徇私”通常理解為徇個人私利，是否包括徇單位、小團體之私呢？本文認為，徇私應包含徇個別單位、小團體之私。從文字含義角度看，公與私是相比較而言的，徇私不能理解為僅指徇個人之私，這裏的私相對於社會公共利益而言，國家機關公務人員依法履行食品監管職責所實現的社會利益就是公，與此利益相反或相矛盾的利益為私。實踐中，行為人為了個別團體或單位的小範圍利益，而損害社會公益，理所當然應認定為徇私，且徇單位、小團體之私的最終目的是徇個人之私。可見，將徇私片面解讀為徇個人之私，則可能罰不當罪。從該罪侵害之法益的角度來看，也不能將徇單位及小團體之私排除在從重情節之外。食品監管瀆職犯罪所侵害法益的主要內容之一，是國家機工作人員職務行為的公正性與廉潔性，徇個人之私與徇單位之私的性質相同，其行為對法益的侵害沒有區別。現實中，徇單位之私對比徇個人之私而實施的犯罪，犯罪數額及規模通常更大，給社會造成的危害結果會更嚴重，簡單地把徇單位、團體之私排除在徇私情節之外，會造成罰不當罪。
三、法定犯罪主體為自然人，單位能否成為犯罪主體值得重視
從刑法規定看，食品監管瀆職罪的行為主體是特殊主體，只有負責食品安全監督管理職責的國家機關工作人員才能成為本罪的主體，通常是指負有食品監管職責的行政機關的工作人員，單位不能成為本罪的犯罪主體。對於刑法第408條之一規定的食品監管瀆職罪行為主體的理解，還必須結合2002年12月28日，全國人大常委會關於刑法第九章瀆職罪主體有關適用問題的解釋，該解釋對國家機關工作人員的範圍實際上作了擴大解釋，其主要內容是：首先，必須是從事公務的人員。從事公務，是國家工作人員的本質特徵，刑法第408條之一規定的國家機關工作人員應是機關中從事公務的人員，機關中不從事公務的人員，不能成為該罪的主體。就該條而言，行為人所從事的公務，還必須是對食品有監管職責的公務；其次，從事公務的行為人所在組織或公務身份的來源有以下範圍：一有法律、法規規定為依據，是行使國家行政管理職權的組織；二受國家機關托，能夠代表國家機關行使職權的組織；三雖未列入國家機關人員編制，即不具有機關人員身份，但在國家機關中代表國家從事公務。因此，作為該罪主體的自然人有兩個特徵：即具有食品監管職權和依法從事公務。
食品安全法第 107規定：“調查食品安全事故，除了查明事故單位的責任，還應當查明有關監督管理部門、食品檢驗機構、認證機構及其工作人員的責任。”顯而易見，食品安全法規定的責任主體，既包括單位也包括自然人，而且自然人的範圍不限國家機關工作人員，因此，食品安全法規定的失職、瀆職責任主體的範圍大於刑法中食品監管瀆職罪的主體範圍，也可以理解為行政責任的主體範圍大於刑事責任的主體範圍。
但是，食品安全法所規定的責任主體與處罰的對象是有差異的，該法第 143條規定，對於違反職責的縣級以上政府，因其管理不到位，發生重大食品安全事故、影響較壞的，依法對主管人員及直接責任人員給予輕重不同的行政處分。該法第144、145條規定，縣級以上政府的部門，如工商、食監等部門不履行法定的職責或監管瀆職，依法對主管人員及直接責任人員給予行政處分，發生嚴重後果的，直至給予開除處分，主要負責人依法應當引咎辭職。這類規定在法律上表現出一個趨勢，政府及其部門的瀆職行為造成後果時，主管人員及直接責任人員要承擔嚴厲的行政責任，而未規定對政府及其部門的行政處罰，此時單位行政違法只處罰個人，不處罰單位，對相應的刑事規制有一定預示作用。食品安全法第 149條規定，對達到犯罪程度的，追究刑事責任。這裏刑事責任的主體顯然也是指單位的主管人員或直接責任人員，不包括單位。
按現行刑事法律規定，單位能成為刑法第143條及144條所述犯罪（生產銷售不合安全標準食品罪及生產銷售有毒、有害食品罪）的主體，而不能成為刑法第408條之一規定的食品監管瀆職罪的主體。這是為什麼呢？涉及的重要問題之一在於單位是否能成為過失犯罪的主體。一般認為單位犯罪是故意犯罪，食品監管瀆職罪是過失犯罪，所以不存在單位犯罪。事實上，單位成為食品監管瀆職罪的主體具有一定合理性及必要性。
（一）現行刑法條文規定的犯罪中已經存在單位過失犯罪
單位犯罪過失的內涵仍然不能脫離刑法條文對犯罪過失的規定，可分為疏忽大意的過失和過於自信的過失，規定單位過失犯罪，對於保護社會公共安全和社會秩序同樣有重要作用。刑法第30條規定“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”該規定並未明確表明單位犯罪的罪過形態，刑法規定的罪過是犯罪成立的必備要件，包括故意和過失兩種罪過形式，單位犯罪的罪過也應當包括故意和過失，單位過失犯罪在法律邏輯上是成立的。刑法規定的130多個單位犯罪中，並沒有明確規定單位犯罪的罪過形式，不可否認其中多數單位犯罪是故意犯罪，但因此認為刑法中只存在單位故意犯罪是不當的，因為單位犯罪中有多個罪名的罪過形式可以是過失。如出具證明文件重大失職罪（第229條第3款），妨害傳染病防治罪（第330條），妨害國境衛生檢疫罪（第332條），採集、供應血液、製作、供應血液製品事故罪（第334條），妨害動植物防疫、檢疫罪（第337條），污染環境事故罪（第338條） ，非法處置固體廢物罪（第339條），為他人提供書號出版淫穢書刊罪（第363條），等等。上述單位犯罪大部分既可以是故意犯罪也可以是過失犯罪，少數犯罪只能是過失犯罪，如妨害傳染病防治罪（第330條） 、為他人提供書號出版淫穢書刊罪（第363條）。部分單位犯罪的罪過形式是過失，但違反相關法規是故意，如妨害動植物防疫、檢疫罪（第337條）。刑法對這類單位犯罪均規定為雙罰制，即對單位判處罰金，並對主管人員、直接責任人員判處刑罰。刑法還規定了一些由單位實施的犯罪，罪過形式是過失，但只規定直接責任人員或主管人員承擔刑事責任，並未象常見的單位犯罪一樣，使用“單位犯…罪的”之類的用詞，也應歸類為刑法對單位過失犯罪的規定，只不過刑法採用了單罰制。如刑法第137條規定的工程重大安全事故罪，該條表述為：“建設單位、設計單位、施工單位元、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；後果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。”該條敘述的罪狀是指單位違反規定，降低質量標準，造成重大安全事故，在罰則上採用單罰制，不對單位適用刑罰，只規定直接責任人員法定刑。刑法分則中如此規定的犯罪還有重大勞動安全事故罪（第135條）、大型群眾性活動重大安全事故罪（第135條）、教育設施重大安全事故罪（第138條）、消防責任事故罪（第139條）。對此情形，不能因為罰則上的單罰制，而否認單位過失犯罪的存在。單位過失犯罪在刑法規定中並不少見，且多集中在危害公共安全犯罪和危害社會秩序犯罪中。
（二）單位成為食品監管瀆職罪主體具有客觀必要性
現行刑法規定的食品監管瀆職罪的濫用職權、玩忽職守行為，客觀上常表現為單位是實施主體，並引起嚴重後果，刑法理當對這一客觀現實有所反應。刑法理論上否定單位成為食品監管瀆職罪主體的觀點就忽視了這一客觀存在，部分學者主張不可能存在單位過失犯罪，認為在現階段，關於單位犯罪的觀點並未得到普遍認同，更談不上深入人心，在此種情況下，將單位犯罪的罪過形態擴大到過失，是不明智的。理論上否定單位過失犯罪的主要理由在於，單位犯罪有為單位謀取非法利益的主觀特徵，而這種主觀特徵只能存在於故意犯罪之中。此類觀點實際上是片面的：第一，多數單位犯罪的確是為了謀取單位利益，但這種謀取利益是犯罪目的或犯罪動機。在刑法理論上，犯罪目的或犯罪動機通常不是犯罪構成要件，因此，不能將犯罪目的或犯罪動機等同於犯罪故意，進而以此來否定單位過失犯罪的存在；第二，與自然人犯罪一樣，既然肯定了故意犯罪的存在，沒有理由否定過失犯罪的存在，單位能形成擬制的主觀故意，同樣能形成擬制的主觀過失。且食品監管瀆職罪中濫用職權的行為主體可以有各種動機，這種動機可以是為了謀利，也可能是為了某些“政績”或其他精神上的追求。玩忽職守行為本身是一種過失行為，但行為主體出現玩忽職守行為也會是有一定原因的，有的單位只是為了追求其他方面的利益，或為了某些面子工程，甚至是因為集體懶惰、休閒，而置社會公共安全和社會秩序於不顧，未按相關職責要求履行監管責任，造成了嚴重的危害結果，這均是不可否認的存在。就食品監管瀆職罪而言，負有食品監管職責的單位一般是國家機關或受委託履行食品監管職責的事業單位，一些重大食品安全事件發生，一般與相關部門監管不到位有直接關係。規定單位能成為食品監管瀆職罪的主體，有利於強化相關單位的責任感，保護公眾的合法權益。單位犯罪過失的內涵，也應以刑法對過失的規定為依據，是指單位應當預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，由於疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，致使危害結果發生的主觀態度。過失態度的主體是單位，不是單位中的個人。刑法第30條規定的單位，是指公司、企業、事業單位、機關、團體，主管人員或直接責任人員承擔單位犯罪的刑事責任，是因為其在單位中的責任身份及作用，但單位犯罪的主體是單位。單位犯罪的認識因素和意志因素的形成具有複雜性，是由單位的代表機關或決策機關的主觀態度決定的，與單位犯罪中具體責任人員的心理態度可能一致，也可能不一致，不能完全同等看待。
在理論上，行為主體對過失行為負刑事責任的依據在於：行為人本來能夠正確地認識一定的行為與危害社會的結果之間的客觀聯繫，可以正確的選擇自己的行為，避免危害社會結果的發生，但行為人卻在自己意志的支配下，對國家利益、社會利益或其他公民的利益採取了嚴重不負責任的態度，從而使自己的行為造成了嚴重的危害社會的結果。單位對過失行為負責任主要是因為單位沒有積極地履行其應當履行的注意義務。這種義務是由法律法規、行業規定或社會習慣所產生的，特別是在現代社會中高風險行業增加的情形下，這種注意義務則顯得更為重要，一旦違反，就可能會產生比自然人犯罪更為嚴重的危害結果。在食品監管瀆職罪中，相關單位的監管義務是法律法規規定的，也是其法定職責決定的。疏忽大意的犯罪過失情形下，對單位認識因素中的應當預見判斷標準應採用客觀標準，即以社會的一般認識水準來衡量單位對危害後果預見的可能性，因為單位認識和預見危害的能力比自然人要高，且單位的意志能力具有理性色彩的特徵。以社會一般認識水準來衡量，這也符合立法規定，追究單位過失犯罪是為了促使單位對社會公共安全和社會秩序履行注意義務。過於自信的過失情形下，單位已經預見到了自己的行為可能會發生危害社會的結果，自以為可以避免該危害結果的發生，未履行應盡義務，以致發生了危害社會的結果。現實中，多數單位過失犯罪是在過於自信形態下發生的，這種自信有一定客觀依據，但這些依據不十分可靠，以致發生結果。在食品監管瀆職犯罪中，考查單位過失存在與否的最終標準是單位的食品監管義務，因其疏忽大意或過於自信未盡法定監管職責，造成後果，就具備負刑事責任的主客觀基礎。
囿於篇幅限制，本文註解已略去。