作者:何琪
【澳門城市大學法學院助理教授,法學博士】
來源:《澳門法政雜誌》2024年第2期第14-28頁
摘要:2024年3月23日,香港特別行政區《維護國家安全條例》正式刊憲生效,至此,香港基本完成維護國家安全法律體系的構建。《憲法》《香港基本法》《香港特區維護國家安全法》等全國性法律以及《維護國家安全條例》等香港本地法律和司法判例等,共同構成香港維護國家安全的法律淵源。本文對香港維護國家安全法律制度進行梳理,尤從立法依據、制定主體與法律位階、規範內容等角度對香港《維護國家安全法》與《維護國家安全條例》進行對比分析,探討維護國家安全法制中尚未盡數明定的細則問題。
關鍵詞:維護國家安全法律制度,《維護國家安全法》, 《維護國家安全條例》 ,法律淵源
2024年3月23日,香港特別行政區《維護國家安全條例》(下文簡稱《國安條例》)正式刊憲生效。在回歸祖國26年8個月零19天後,香港終於履行《香港特別行政區基本法》(下文簡稱《基本法》)第二十三條規定之維護國家安全立法的憲制責任,基本完成維護國家安全法律體系的構建。
特區國家安全事務本屬中央事權,但香港維護國家安全法律制度的構建過程始終堅持“一國兩制”原則,充分體現出國家對於香港同胞的信任與對香港原有法律制度的尊重。儘管2003年“第二十三條”立法曾因遭社會反對而被迫撤回;儘管2019年香港一度面臨艱難亂局,中央不得不專門制定《香港特別行政區維護國家安全法》(下文簡稱《香港國安法》)以止暴制亂,但中央在此過程中始終保持克制,為香港特區自行立法預留法律空間。
千呼萬喚始出來,如今,香港特區已正式完成“第二十三條”自行立法。在“香港特區維護國家安全法律體系基本建成”之際,我們有必要對香港特區維護國家安全法律制度進行梳理,尤其是對《香港國安法》與《國安條例》進行對比分析,以探究完善相關配套機制的可能方向,共期香港“由治及興”與“一國兩制”行穩致遠。
一、香港特區維護國家安全的法律淵源
(一)《中華人民共和國憲法》
人類社會的政治現實告訴我們,“國家”在當下依舊是為個體提供生存與發展保障的不可消除的組織形式。而憲法作為一國之根本大法,是為“國家自我保全的法”,維護國家之有效存續始終是一國憲法的核心要義。故此,“憲法制度設計必須以維護國家安全為根本目的”。
此外,憲法規範當中亦存在部分條款,如我國《憲法》第二十八條所規定之“國家維護社會秩序,鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動”,可為維護國家安全相關法律制度之建立健全提供明確的憲法依據。
作為我國的一個地方行政區域,中國《憲法》整體適用於香港特區。維護國家安全等《憲法》核心價值及於香港,自不待言。與此同時,這一核心價值與相關憲法規範,亦是設定《基本法》第二十三條之維護國家安全憲制責任以及全國人大及其常委會制定香港國安法律的正當性來源。
因而,中國《憲法》是香港維護國家安全的最高法律淵源。
(二)《香港特別行政區基本法》
《基本法》是法律位階僅次於《憲法》的香港憲制性法律之一。一方面,《基本法》自言始即呈現的香港與國家關係,以及正文中多個中央與特區關係的條款,均體現了香港作為單一制國家結構形式下一地方行政區域的法律地位,亦明確了特區與國家機構間的實質關聯。而《香港國安法》第二條則明定:“關於香港特別行政區法律地位的香港特別行政區基本法第一條和第十二條規定是香港特別行政區基本法的根本性條款。香港特別行政區任何機構、組織和個人行使權利和自由,不得違背香港特別行政區基本法第一條和第十二條的規定。”
(三)《基本法》附件三中相關全國性法律
作為《基本法》的有機組成部分,《基本法》附件三中有許多全國性法律存在維護國家安全的相關規範。若從廣義上看“維護國家安全”,附件三當中與國家象徵、領土、領海相關的法律均事關國家尊嚴與國家主權;若行為抵觸之,則極有可能妨害中國的國家安全。而與國防、外交領域直接相關的法律如《香港駐軍法》等在香港的適用,則為中央在必要時出手維護國家安全提供了不可或缺的手段。而在狹義上,附件三中的《香港國安法》就更是香港國安領域的重要法律規範與處理危害國家安全行為的主要法律依據,是中央為香港維護國安事務而制定的專門性法律。
這些適用於香港的全國性法律,其法律位階均高於香港本地法律的相關規範,亦為維護國家安全範疇的重要法律淵源。
(四)香港特別行政區《維護國家安全條例》
《基本法》充分尊重香港普通法傳統,將維護國家安全相關禁止性規定的立法權交由回歸之後的特區。中央制定《香港國安法》並非意味著特區毋需繼續履行《基本法》第二十三條之憲制責任。現實中,香港立法會終於2024年3月通過《國安條例》。
《國安條例》不僅從內容上細化落實了《香港國安法》已規制的四類危害國安犯罪,又明確對《基本法》第二十三條所規制的其他幾類、《香港國安法》未涉及之危害國家安全行為予以規制,更因應現實需要與情勢發展,從總體國家安全觀的角度考量,補充未屬《基本法》第二十三條禁止性要求的其他危害國安罪名。而在維護國家安全的體制機制上,《國安條例》亦實現了對於《香港國安法》和全國人大常委會國安法解釋的吸納銜接,對《香港國安法》的執行機制進行了細則性規範。最後,為實現香港本地法制與近年相關國安立法規定的統一,該條例還對其他本地立法予以修訂,提升相關規範的國安保障強度,完成對本地立法中未更新條款的一次總體檢視。
(五)維護國家安全配套立法等香港本地法律
《香港國安法》與《國安條例》的執行落實,也離不開香港當地制定的其他位階較低的實施細則與配套立法。例如,《香港國安法》甫一頒布,行政長官便會同香港維護國家安全委員會制定了《香港特別行政區維護國家安全法第四十三條實施細則》。有學者還建議,關於《香港國安法》其他條文的實施細則亦需跟進制定。
此外,在《刑事罪行條例》《公安條例》《社團條例》《官方機密條例》等香港現行法律規範當中,均存在維護國安的相關規定,在《香港國安法》頒布以前已發生的危害國安犯罪,應運用這些規定加以懲治。與此同時,《國安條例》亦對上述本地規範予以修訂,在排除掉與上位法、特別法相抵觸的部分後,這些規範仍可於國安案件中援引。而為貫徹總體國家安全觀,實現各領域維護國安水平的統一、協調,香港亦在其他本地法律的修訂中加入維護國家安全的考量。譬如,《電影檢查條例》在2021年修訂時便新增了檢查員在作出電影是否適宜上映之決定時應充分考慮國安因素的相關規定。
(六)司法判例等香港法律制度當中的其他淵源
根據《基本法》第八條,香港作為普通法地區,司法判例等法律淵源亦為香港法律制度的重要組成部分;另據《基本法》第八十四條的規定,其他普通法適用地區的司法判例亦可作參考。顯然,香港及其他普通法地區的司法判例當中若存在與國安範疇相關的內容,亦可成為香港維護國安法律淵源的有機組成部分。
根據普通法地區的法律適用規則,成文法優先於判例。易言之,與危害國家安全行為相關之判例,只能作為成文法未及領域之補充法源,在成文法例未有明確規範時作出有效補充。
二、《香港國安法》與《國安條例》對比分析
透過法源梳理我們可以看到,在維護國家安全範疇,《香港國安法》與《國安條例》是目前適用於香港特區最為重要的兩部專門性法律,當中的維護國家安全規範最為集中。在這兩部規範性文件當中,既不乏交叉重疊的部分,亦有後法對於前法的補充,而後法亦落實了二者在程序與執行上如何銜接協調的具體規定,以使《香港國安法》更為有機地嵌入香港法律制度之中。當然,二者規範的相似性與內容的緊密相關性,不免增加對其準確理解的難度。故此,我們有必要進行一對比分析,以釐清二者間差異。
(一)立法依據
《香港國安法》與《國安條例》的立法依據有部分重合;但相較而言,二者中法律位階更低者,其上位法依據也更多。
1.《香港國安法》
《香港國安法》第一條明確了該法的制定依據為我國《憲法》《基本法》以及《全國人民代表大會關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》(下文簡稱《國安決定》)。
首先,國家安全作為憲法的核心價值之一,其為全國人大及其常委會制定相關立法提供了足夠的正當性。此外,《基本法》第二十三條並未排除中央立法權。曹旭東指出,當《基本法》維護國家安全的義務機制失效,即特區無法履行義務時,《憲法》懸置的條款可以在特區出場发生效力。劉志剛亦認為,應當由作為《基本法》第二十三條特區自行立法權授權主體的全國人大,來行使該類事項的立法權;而根據我國《憲法》第六十七條第二十二項的規定,全國人大常委會根據全國人大的授權亦可行使該項權力。而另一憲法依據則來自《基本法》第三十一條。儘管存在爭議,但筆者認為,第三十一條的規定是具有開放性的,全國人大及其常委會所制定的關乎在香港實行相關制度的法律,均屬第三十一條指稱之“法律”的涵攝範圍。姚國建便指出,《香港國安法》實際上是在彌補《基本法》第二十三條只就特區憲制責任作了規定,而未規定國家层面維護國安權能之不足,因而其內容與《基本法》既有內容形成相互補充,共同構成《憲法》第三十一條中所指的“法律”。
其次,從內容上看,除第二十三條外,《香港國安法》的制定依據還指向《基本法》的第一條(特區憲制地位)、第十二條(中央與特區關係)、第三章(居民權利保護)、第四章(政治體制)等具體規定。這些條款與《憲法》相關條款相結合,共同為中央此次立法提供原則性法理依據。
最後,《國安決定》則為全國人大常委會啓動立法進行了直接授權。
2.《國安條例》
《國安條例》在弁言部分明確了該條例的立法依據為《憲法》《基本法》(第二十三條等規定)《國安決定》《香港國安法》和《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法〉第十四條和第四十七條的解釋》等規範性文件當中,有關特區履行維護國家安全的憲制責任以及完善特區維護國家安全的法律的要求。
首先,《憲法》與《基本法》共同構成特別行政區的憲制基礎,在法理上,便是香港本地立法的基礎性制定依據,香港本地法律內容不可與《憲法》和《基本法》的規定相抵觸。而毫無疑問,《基本法》第二十三條明文列舉的特區需自行立法禁止的七種危害國家安全行為,則為《國安條例》的直接立法依據。
與此同時,《香港國安法》第七條規定:“香港特別行政區應當盡早完成香港特別行政區基
本法規定的維護國家安全立法,完善相關法律。”這再次從適用於香港的全國性法律的層面,指明香港特區要完成《基本法》第二十三條的授權立法或配套立法。此外,《香港國安法》第六十二條明確規定:“香港特別行政區本地法律規定與本法不一致的,適用本法規定。”這說明香港維護國安的地方立法工作,尤其是在與《香港國安法》相同罪名、相近罪名的規範上,需充分考慮《香港國安法》(含相關人大決定及法律解釋)的相關規定,與之做好銜接,從而維護香港國安法制的統一。
(二)制定主體與法律位階
在法理上,規範性文件的法律位階往往由規範性文件制定主體的權力地位來決定。故從制定主體的法律地位來看,《香港國安法》的法律位階要遠高於《國安條例》。
1.《香港國安法》
《香港國安法》的直接制定主體為我國的全國人民代表大會常務委員會。從法律位階上看,《香港國安法》屬於“應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”,是通過列入《基本法》附件三而適用於香港地區的全國性法律。但《香港國安法》的特殊之處在於,其立法過程實際上是由“人大決定+人大常委會立法”兩步推進。全國人大作為授權主體,透過《國安決定》,以授權立法的模式授權予全國人大常委會制定《香港國安法》。
在《香港國安法》的三重立法依據中,《憲法》作為國家最高法,《香港國安法》的效力在其之下,這一點不言自明。
爭議在於,作為《香港國安法》另一立法依據的《基本法》在特區亦具有憲制性法律地位,那麼,《香港國安法》和《基本法》二者之間法律位階與效力關係又是如何呢?學界對此亦尚未形成統一觀點。
部分學者認為《香港國安法》的法律效力是低於《基本法》的。他们認為,由於我國《憲法》第三十一條中“法律”一詞只特指《基本法》,而《香港國安法》依據《基本法》制定,作為列入附件三的全國性法律,是附屬於《基本法》的,其地位類似於《香港駐軍法》,效力應在《基本法》之下,並不構成《基本法》的新法或特別法。即使是作為全國人大新決斷的《國安決定》,也需要尊重《基本法》第十一條所確定的凌駕性。陳端洪認為,《香港國安法》是實施《基本法》的,把《香港國安法》與《基本法》視為平行法律,會讓人誤以為《香港國安法》打破了《基本法》。況且,香港《基本法》由全國人大制定,屬於基本法律,且在理論上屬於制憲權的應用,其實際地位比其他基本法律更為特殊。而《香港國安法》則是全國人大授權人大常委會制定的,是一般法律。結合二者的制定主體,全國人大所制定的基本法律,其效力要高於全國人大常委會所制定的一般法律。
與此相對,亦有學者將《香港國安法》與《基本法》視為同位法。馬發騰、鄒平學提出,《香港國安法》和《基本法》都是在香港具有凌駕地位的憲制性、全國性法律。郝鐵川的論據則是,《香港國安法》實際上亦為全國人大主導制定的法律,與《基本法》相同。姚國建亦指出,《香港國安法》對《基本法》中未能具體規定的維護國家安全方面的內容予以明確,二者是平行和補充的關係。在此基礎上,更有學者認為應當優先適用《香港國安法》。郝鐵川認為“《香港國安法》是《基本法》的特別法”,“居於優先執行地位”。宋小莊也指出,在兩者不可能同時適用的情況下,《香港國安法》的特殊性規定優於《基本法》的一般性規定;而在兩者可同時適用或其他情況下,二者法律地位是等同的,並不發生何者為優的問題。譚惠珠給出的理由則是,《香港國安法》與《基本法》雖為法律地位平等的全國性法律,但“後法可以先於前法”。
筆者認為,《香港國安法》與《基本法》均為由全國人大主導制定的全國性法律;且因《香港國安法》以《基本法》為制定依據之一,自不應存在《香港國安法》與《基本法》相抵觸的情形。在此前提下,《香港國安法》是《基本法》於維護國家安全事務上的有機補充,具有特別法屬性與優先適用的法律效力。
而在與本地法律的位階關係上,《香港國安法》被列入《基本法》附件三而於香港特區適用,位階高於《國安條例》在內的香港本地立法。這一點從《香港國安法》第六十二條明定之“本地法律規定與本法不一致的,適用本法規定”,抑或馬俊文案等香港法院的裁判文書當中,均可被證實。但《香港國安法》是否具有“凌駕性地位” ,則仍有爭議。有學者提出,這種凌駕性地位,是基於《香港國安法》對香港居民權利自由的行使作出了規範,具有憲制性法律的地位和約束力。但也有學者指出,因《香港國安法》第六十二條並未如《基本法》第十一條使用“不得同本法相抵觸”(抵觸之則無效)的表述,因而其所明定的優先適用性不同於凌駕性。優先適用性僅意味著,即便本地法律存在特別規定,若與《香港國安法》不一致也不得適用,但這並不導致本地法無效。筆者認為,目前香港特區的法律體系中,具有凌駕性的僅有《憲法》和《基本法》兩部法律,而《香港國安法》只具優先適用效力。
2.《國安條例》
《國安條例》則是由行政長官提議,最終交由立法會投票通過的香港本土法律,其直接的制定主體為香港特區立法會,效力和使用範圍只及於香港特區。按照香港地方立法程序,《國安條例》的制定經過了提案程序、三讀程序以及刊憲生效程序。
在法律位階上,《國安條例》基於《基本法》第二十三條的要求進行立法,自然不得與作為特區憲制性法律的《基本法》相抵觸。
而無論《香港國安法》是否與《基本法》具有同等法律地位,無論其是否凌駕於香港本地法律,就法律位階而言,《香港國安法》應為《國安條例》需遵守的上位法之一。《香港國安法》第六十二條亦明確其之於《國安條例》的優先適用效力。與此同時,《國安條例》的法律位階亦低於其他在香港適用的全國性法律。
而作為一部特別法,根據《國安條例》第八條的規定,“凡本條例與另一條例,如無本款的話是會有不一致之處的,則須以最能顧及本條例的目的和作用的方式,理解該另一條例。”可見,其他香港本地法律應優先以顧及《國安條例》目的和作用的方式加以適用。
(三)規範內容
《香港國安法》與《國安條例》的立法精神與立法目的一脈相通,因而二者所規範的內容既有重合、類似之處,更多地,也包含了《國安條例》對於《基本法》第二十三條立法要求以及《香港國安法》實施細則的補足與銜接。在《香港國安法》的基礎之上,《國安條例》的規範內容亦更為具體地貫徹落實了總體國家安全觀。
1.《香港國安法》
《香港國安法》共6章66條,“是一部兼具實體法、程序法和組織法內容的綜合性法律。”
該法“總則”章明確了中央人民政府對有關國安事務的根本責任和香港維護國安的憲制責任,以及香港維護國安應當遵循的人權原則、法治原則。第二章則對香港特區維護國家安全的職責和機構進行了規範。第三章明確規定了四類危害國家安全的罪行、處罰及其效力範圍,包括分裂國家罪、顛覆國家政權罪、恐怖活動罪和勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪。第四章則為案件管轄、法律適用和程序等的相關規範。而第五章以專章明確規定了中央政府駐香港維護國家安全機構為中央人民政府駐香港特別行政區維護國家安全公署(以下簡稱“國安公署”),並明定國安公署和國家有關機關管轄危害國家安全犯罪案件的特定條件與程序。最後一章為附則,對《香港國安法》的法律地位、法律解釋、法律適用、法律效力等問題予以規範,並規定了相關人員的保守秘密義務。
在內容上,《香港國安法》體現中央對於香港現有法律制度的尊重。例如,與《基本法》條文同步,明確維護國家安全應當遵守國際人權公約的相關規定,而《中華人民共和國國家安全法》則未有類似規範。而其規範的四類危害國安犯罪主要針對於2019年香港社會所面臨的特別情勢而衍生出來的國家安全威脅來制定,當中僅有兩項與《基本法》第二十三條所禁止的七種危害國家安全行為重疊。在立案、偵查、調查取證的行為方式、檢控、審判、不公開審理的特殊情形、刑罰等方面,該法均作出了具體規範。對於審判國安案件的法官組成與指定流程,亦有特別規定。當然,該法亦對特區既有法律制度有所調整,如引入內地法制當中“國家秘密”的概念;關於保釋制度與陪審團制度亦有特別規範,以便於更有效防範、制止和懲治相關罪行。在量刑上,該法循內地法律習慣,規定各罪行的最低刑罰標準。
在國安相關機構上,《香港國安法》作出了詳細的規定。一是設立了一系列維護國家安全的專門機構,包括維護國家安全委員會、警務處國家安全處、律政司國家安全科以及國安公署。其次是賦予既有機關相關權力,例如賦予行政長官人事權(指定法官等)、制定實施細則權、執行權及相關附隨權力;賦予律政司司長檢控權;賦予指定法官國安案件之審判權;規定國安委以行政長官為主席、主要官員為成員,“將維護國家安全工作嵌入到特區政府的日常活動中,強化國家安全維護與特區政權日常運作的緊密聯繫”等。
在執行機制方面,《香港國安法》創造性地設定了駐港國安公署與香港本地執法機構的“雙軌”執行機制。即一般情況下由香港特區負有處理危害國安案件的主要責任;但在三種特殊情形下,由中央直接行使管轄權:具體而言,國安公署行使執法權,對有關案件進行立案偵查,並可在報請指定人民檢察院批准後逮捕有關犯罪嫌疑人;後續則由最高人民檢察院指定之檢察院檢控、最高人民法院指定之法院審判。
因而在案件管轄上,除出現該法第五十五條所指的三種特殊情形外,涉該法危害國安罪行的案件,通常情況下均由香港特區行使管轄權。
而在法律適用上,一方面,由香港管轄之案件的立案偵查、檢控、審判與刑罰執行等訴訟程序事宜,適用《香港國安法》和香港特區本地法律。同時,《香港國安法》中存在許多概括性條款,仍需由香港本地法律制定實施細則來配合落實,具體由行政長官會同國安委制定。另一方面,在該法第五十五條所列舉的三類特定情形下,《香港國安法》亦授權,內地相關法律可適用於相關罪行與刑罰的處理。屬國安公署管轄案件之訴訟程序事宜,絕大部分在內地完成,除適用《香港國安法》外,實踐中必然涉及內地刑事訴訟制度相關實定法規範乃至司法解釋的適用。鑒於香港與內地法律制度的不同,中央和香港兩支執法、司法隊伍各自形成包括立案偵查、審查起訴、審判和刑罰執行等各個環節在內的“全流程”的管轄。“職責分工與案件管轄劃分清晰,又形成一定的互補、協作、配合關係,”避免雙方人員因不熟悉彼此法律制度而造成管轄和法律適用上的衝突與混亂。
在法律解釋上,與《基本法》授權特區法院可於審理案件時解釋基本法的規定不同,《香港國安法》第六十五條僅規定,“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會”,並未明文授予特區法院在審理國安案件時以解釋權;且該法所規制之國家安全事務當屬中央事權,因而,特區指定法官在審理國安案件時對《香港國安法》條文或只有適用權,無權通過解釋該法條文進而宣告相關實施細則和配套立法與之相抵觸而無效,並需嚴格遵從全國人大常委會作出的有關解釋。
在域外法權上,該法第三十八條特別規定,該法效力及於不具有香港永久性居民身份的人在香港以外針對香港特區實施該法規定的犯罪。
2.《國安條例》
《國安條例》的法案源自《基本法》第二十三條之相關規定,是香港最長的法例之一,共分9部190條,亦兼具程序法與實體法規範。
在結構上,除弁言明晰《國安條例》的立法目的與立法依據外,該條例正文分為9個主要部分。第1部為導言,規定條例的原則、相關概念的釋義以及罪行條文的適用對象。第2部到第6部則極為詳明地規定了該條例所規制的幾大類危害國家安全罪名,分別為“叛國等”“叛亂、煽惑叛變及離叛,以及具煽動意圖的作為等”“與國家秘密及間諜活動相關的罪行”“危害國家安全的破壞活動等”“危害國家安全的境外干預及從事危害國家安全活動的組織”。這五部對相關罪行的犯罪主體、客體、主觀方面等構成要件、罰則及其域外法律效力作出詳細釐定,同時也規定相關公職人員的獲授權範圍及具體職能。第7部為“與維護國家安全相關的執法權力及訴訟程序等”,體現該條例當中的程序法內容。該部具體包括:因應實際調查需要申請延長羈留期、申請就諮詢法律代表施加適當限制、申請就獲保釋人施加適當限制等的相關條件與程序性規定,以及於非公開法庭進行聆訊的情形、對危害國安罪行潛逃者的確定與相關規制措施等。另外,該部還明確《香港國安法》所訂程序適用於本條例所訂罪行,串謀犯、煽惑他人犯或企圖犯《香港國安法》所訂罪行,則適用《香港國安法》該罪行罰則,以及,該條例訂定之涉國安案件由特區管轄,案件均須由指定法官審理等。第8部“維護國家安全機制及相關保障”明定行政長官、國安委、政務司司長、其他公務人員等與維護國安事宜相關的職能及其細則,並規範法院、律政司等於涉國安案件審理中的職能定位。此外,非法披露處理涉國安案件或工作人士的個人資料、對處理涉國安案件或工作人士作出非法騷擾作為、違反身分披露禁令等幾類罪行亦規定於該部之中。最後第9部是對香港本地其他成文法則的修訂,以更好地因應總體國家安全觀要求,使本地法則與《香港國安法》《國安條例》的相關規定銜接協調。
在內容上,與《香港國安法》的做法相似,《國安條例》同樣首先明確了維護國安應當遵守《基本法》與國際人權公約的相關規定,對部分罪行設定較高的入罪門檻,包括排除事項與免責辯護,並就部分執法措施設置嚴格的適用條件與程序控制等,充分保障香港居民的合法權利與自由。條例對於“國家安全”的定義則主要參考並使用《中華人民共和國國家安全法》當中對於“國家安全”的理解。而在條例所涉之國安犯罪範圍上,第七條明確規定,該條例涵蓋《香港國安法》《香港維護國家安全法的四十三條實施細則》以及該條例與其他特區法律規範之所有危害國安罪行。具體到《國安條例》,其不再就《香港國安法》已規制之分裂國家與顛覆國家政權罪進行專門規範,而主要涵蓋《基本法》第二十三條列明之叛國、煽動叛亂、竊取國家機密等其餘五類危害國安行為,與《香港國安法》形成有效兼容與配套補充。此外,該條例亦加入《基本法》未提及的其他罪名,例如,參考澳大利亞、英國等普通法地區反間諜立法經驗與新修訂的《中華人民共和國反間諜法》,納入非傳統國安因素的考量,明確“禁地”“境外勢力”等概念,規制間諜活動相關罪行;同時亦對網絡犯罪等新型犯罪手段予以規制,進而彌補法律漏洞,貫徹落實總體國家安全觀。實際上,《國安條例》中部分罪行的規定,亦是對香港原有法律中涉國安的條文進行適應化與補充的結果。例如,《刑事罪行條例》中關於叛國罪、煽動罪,《官方機密條例》中關於間諜活動,以及《社團條例》中關於管制危害國安社團相關規定,均在《國安條例》中予以保留、整合,並以關於中國政權的字眼,代替早已不合時宜的、回歸前有關英王的提述。至於该條例實際新增的罪名,主要是為保障基礎設施而新增的危害國安的破壞活動罪與危害國安的境外干預罪。在量刑上,與《香港國安法》不同,《國安條例》依循普通法系立法習慣,規定各罪行之最高刑罚而不設定最低刑期,交由法院自由裁量。
在國安相關機構上,《國安條例》總體上遵循《香港國安法》的上位法准則,並進一步明晰了依據《香港國安法》所設立的國安委等機構的詳細職責;同時,賦予行政和執法部門相應權力,如行政長官可訂立維護國安附屬法例,可向特區政府的任何部門或機關或任何公務人員發佈與維護國安事宜相關的行政指令,可就國家安全或國家秘密認定問題發出證明書、宣佈禁地等。而在涉國安案件的審理法官人選上,亦嚴格遵循《香港國安法》第四十四條之規定,均須由行政長官指定之法官審理。
在執行機制與程序規範上,《國安條例》遵循香港普通法法治傳統與刑事司法國際准則,與《香港國安法》的規定相銜接,結合全國人大常委會關於《香港國安法》第十四條和第四十七條的最新解釋,對涉國安案件的執行機制與程序性的規定予以完善,並於第9部進一步修訂本地相關條例,有效保障實體法的正確實施。
在案件管轄上,《國安條例》第九十九條明確規定:“任何與本條例所訂罪行相關的案件,均屬《香港國安法》第四十一條所述的案件,《香港國安法》第四章所訂程序,適用於該等案件。”因而,該條例所訂罪行相關案件均不涉中央(國安公署)管轄範疇,香港法院對《國安條例》所規範的所有犯罪案件行使管轄權。
而在法律適用上,相關案件的立案偵查、檢控、審判和刑罰的執行等訴訟程序事宜,適用《香港國安法》與特區本地法律,相關規定實現“與《香港國安法》管轄程序的並軌”。同時,行政長官還可會同行政會議訂立細化《國安條例》規範的附屬法例。
在法律解釋上,遵照普通法傳統,《國安條例》由特區法院進行解釋,適用普通法的法律文化和政治文化。
在域外法權上,《國安條例》多項條文包含“域外法律效力”條款。屬中國公民的特區居民即便身處香港境外,亦具忠誠責任;在特區成立、組成或註冊的法人團體、在特區有業務地點的團體同樣不可在特區以外地區危害中國國安。故此,對於某些特定的危害國安犯罪行為,《國安條例》明定了相關條文的域外效力。
三、維護國家安全法制中的細則問題尚未盡數明定
目前,《香港國安法》的“雙軌”執行機制還未齊備。《香港國安法》實施至今,除第四十三條外,行政長官未再會同國安委制定其他條文的實施細則。實際上,因部分條款表述的寬泛性與程序性條款的概括性,跟進制定《香港國安法》其他條文的實施細則仍有其現實必要,而此次《國安條例》的立法工作對此並未全面涵蓋。況且,《國安條例》自身亦尚待今後透過行政長官會同行政會議制定附屬法例、特區司法機關解釋等方式繼續增強其明確性。
例如,《香港國安法》第四十四條明確規定,負責處理涉國安犯罪案件的指定法官任期一年。但在司法實踐中,若出現審理期超過一年的特殊情況,且該案法官未獲行政長官的指定續任,那其是否有權繼續審理直至審結此案呢?類似可能出現的實際問題,此次《國安條例》立法中也未有解決,或需在特區本地相關的法院條例或法官指引中進一步細化。先前特区因應全國人大常委會關於《香港國安法》最新解釋而修訂《法律執業者條例》的做法便可予參考。
再者,《香港國安法》第五十五條規定了由國安公署行使危害國安犯罪案件管轄權的三類情形,從文義上看,該規定仍有較大解釋空間。再加上內地與香港司法機關間並無法定的從屬或上下級關係,因而在未來繼續落實《香港國安法》與《國安條例》的過程中可能出現以下問題:1.我國內地《刑事訴訟法》暫未確認國安公署的刑事訴訟主體地位,內地公安機關對於國安公署的協助程序及工作機制有待細化,內地《刑事訴訟法》等在相關案件中的適用程度未有具體解釋。換言之,在當下,《香港國安法》“雙軌”執行機制下的中央管轄機制尚有很大的完備空間。2.當出現《香港國安法》第五十五條的情形而使某個涉國安案件進入中央管轄機制後,今後香港法官是否需遵從該案審理過程中,內地司法機關對於涉案條文所作出的相關解釋?內地法院所作出的終局判決是否對香港法官形成先例約束,抑或形成類似於《基本法》第八十四條“其他普通法適用地區的司法判例”那般“可作參考”的地位?3.誠如前文所述,根據《香港國安法》的制度設計,“雙軌”執行機制下,中央與特區兩支執法、司法隊伍各自形成包括立案偵查、審查起訴、審判和刑罰執行各個環節在內的“全流程”管轄。因而不可能存在中央與特區共同管轄,或分階段管轄的情形。問題在於,當嫌犯之行為產生既觸犯《國安條例》罪行、又觸犯《香港國安法》四類罪行的競合,且被中央認定為屬於《香港國安法》第五十五條所規定的三種情形時,該案件是否必然屬中央管轄,又將依何程序進行?更為特殊的情形是,若因特區政府及國安公署均未及時提出,或於審判階段出現新證據顯示案件符合第五十五條之情形,而已先行由特區行使案件管轄權時,又應如何處理?若已在特區形成生效判決,該判決的效力如何?中央是否有權啓動再審?類似问题均無法排除在未來實踐中發生的可能性。當然,涉國安案件的管轄權劃分、內地和香港的執法機構如何分工協作等問題,顯然屬中央事權範疇,在當前法制下,應由全國人大常委會行使《香港國安法》解釋權予以解決。
另外,對於《香港國安法》第六十條第三款規定之國安公署及其人員所享有的特區法律規定的其他權利和豁免,此次《國安條例》僅有兩處規定。其一是第一百一十條“行政長官會同行政會議可訂立維護國家安全附屬法例”,此類附屬法例包括實施及解釋《香港國安法》第五章中關乎國安公署職責的條文。其二是第一百一十一條,該條款賦予了行政長官可為國安公署“提供必需的權利、豁免、便利和配合”而發佈指令的權限。僅此規定,犹顯不足,實際上亦仍需透過其他本地立法對相關實施機制予以落實,以更好地銜接保障。
因篇幅較長,已略去原文注釋。