作者：王仲豪
來源：《澳門法政雜誌》2024年第2期第80-89頁
摘要： 自1979年《刑事訴訟法》確立“刑事證據種類法定”的立法模式以來，我國內地在刑事證據立法方面經歷了多次修改，但隨著司法實踐的變化，“刑事證據種類法定”立法模式與證據形式多樣化的司法現實之間的矛盾愈發突出。本文簡要梳理了內地“刑事證據種類法定”立法模式在證據定義及證據分類規則上的優化歷程，“應當如何規定證據的定義”以及“應當如何設計更為開放靈活的刑事證據分類規則”也將是未來《刑事訴訟法》修改時進一步優化“刑事證據種類法定”立法模式所必須要回應的兩個重要問題。澳門採用開放的證據定義和靈活的證據方法分類，可以更好地解決新型證據形式的採納與審查問題。從借鑒澳門地區的立法特點出發，本文建議內地未來在修改《刑事訴訟法》時借鑒澳門《刑事訴訟法典》第111條規定，刪除對證據的直接定義並明文規定證據與法律要件事實的相關性要求；同時引入“證據方法”概念，調整現有的證據種類列舉性規定，將現有規則重新組合為“證據方法”章節，以更好地適應司法實踐中不斷湧現的新證據形式。
關鍵詞：刑事證據種類法定，證據定義，證據分類，澳門證據制度
一、問題的提出
自1979年《刑事訴訟法》第31條始，“刑事證據種類法定”立法模式就長期存在於內地刑事證據立法之中，表現為法律明文規定證明待證事實之證據的概念及其外在表現形式。1979年《刑事訴訟法》第31條規定“證明案件真實情況的一切事實，都是證據”，並採取封閉式列舉的方式規定了六類刑事訴訟證據，未用“等”字留下其他形式證據的審查判斷空間。1996年《刑事訴訟法》第42條在繼承1979年《刑事訴訟法》基礎上，將“被告人供述和辯解”修改為“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”。2012年《刑事訴訟法》第48條將證據的定義修改為“可以用於證明案件事實的材料，都是證據”，並基於適應刑事訴訟活動的需要對法定證據種類進行了有限度的優化，具體是將物證與書證分離，在勘驗、檢查筆錄中新增“辨認、偵查實驗等筆錄”，將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，增加“電子數據”為新證據種類。2018年《刑事訴訟法》第50條沿用了上述規定。
隨著刑事訴訟立法進程的推進，法定刑事訴訟證據種類呈現出穩步增加的趨勢。《刑事訴訟法》“一立三改”以來，我國刑事訴訟證據概念從“證據事實”變為“證據材料”，法定證據種類從6類8種擴展為8類13種，意在盡可能囊括司法實踐中不斷出現的新證據形式，同時在法律規範層面限定刑事證據的範圍。然正如學者指出，“立法者在成文法中要想窮盡證據的所有表現形式，這幾乎是不可能實現的目標”。刑事證據種類法定化帶來了刑事證據採納的封閉化。依據《刑事訴訟法》第50條第二款，證據材料只有符合8類13種法定證據形式才屬於刑事訴訟法上的證據。然而隨著社會的發展，“刑事證據種類法定”的立法模式難以囊括不斷出現的新證據形式。例如，科技的發展產生了演算法證據、大數據證據、人工智慧證據等新證據形式，而上述證據並不能完全歸入《刑事訴訟法》規定的證據類型。在司法實務中，若法定形式之外材料為證明案件事實所必須，法院亦會採納上述證據，而非嚴格地依據“證據種類法定”而予以排除。因而諸多新類型證據在我國當下的司法實踐中呈現出一種應然可用與實然在用、慎用與需用並存的“矛盾化”的現實景象。
“刑事證據種類法定”的立法模式除了表現為限定刑事證據的外在表現形式，還表現為嚴格對應法定證據類型的證據審查規則。在《刑事訴訟法》及相關司法解釋中，圍繞八類法定證據種類，相對應的配置有若干證據審查規則。在該立法模式下，法官將某一案件材料歸入相應的法定證據類型，賦予案件材料以證據資格後，基於該法定證據類型選擇並適用相應的證據審查規則以審查證據材料的真實性，最終在“查證屬實”後將該證據得作為定案依據。不可否認的是，這種以刑事證據種類法定為基礎的刑事證據分類審查判斷制度在規範法官對證據審查規則的選擇與適用的同時，客觀上便利了法官對刑事證據的審查判斷，進而有效地提高了辦案效率。但相應地，對於未列入法定證據種類的新形式證據材料，若無法轉化為某一法定的證據形式，法官便難以準確選擇與適用證據審查制度，法官依職權確定證據並適用證據審查規則則又會影響證據審查的統一性。多樣化的證據材料形式使得“刑事證據種類法定”立法模式對於規範證據審查規則適用的作用難以在司法實務中得到真正發揮。
如今，“刑事證據種類法定”立法模式與證據形式多樣化的司法現實之間的矛盾愈發突出。“刑事證據種類法定”意在通過正面規定刑事證據的外在形式以限定刑事證據的範圍，並根據證據的不同形式嚴格限制法官對證據審查規則的適用，從而統一司法實務中對證據材料採納與審查。然而司法實踐中出於證明待證事實的需要，法院往往不得不採納非法定形式的證據材料，“刑事證據種類法定”並未能對刑事證據採納起到實際限制作用；而囿於“證據類型—審查制度”的嚴格對應，法定證據形式之外的證據審查制度亦處於缺位狀態。因此有必要對內地“刑事證據種類法定”的立法模式進行優化，以適應司法實踐中不斷湧現的新證據形式。本文將從內地“刑事證據種類法定”的優化探索出發，聚焦於對證據定義以及法定證據種類的優化歷程，從而概括出內地“刑事證據種類法定”優化時需要回應的兩個關鍵問題，進而考察澳門地區在此問題上的立法特點，最終為內地“刑事證據種類法定”的制度優化提供借鑒。
二、內地“刑事證據種類法定”的優化探索歷程
內地“刑事證據種類法定”的立法模式並非是一成不變的，而是隨著刑事訴訟中證據認定的需要而不斷修改完善的。內地立法者通過修改證據的定義，直接增加法定證據種類或間接地賦予特定材料以證據效力，以求改變封閉的證據認定方式，引入針對新形式的證據審查規則，最終實現在不改變現有“刑事證據種類法定”立法模式的基礎上，調和法定刑事證據種類與不斷增加的新證據形式之間的矛盾。
（一）內地刑事證據概念的優化探索
《刑事訴訟法》“一立三改”以來，有關證據概念的學說主要有“事實說”和“材料說”兩大學說。1979年《刑事訴訟法》與1996年《刑事訴訟法》在定義證據時采“事實說”，規定“證明案件真實情況的一切事實，都是證據”。事實說側重從內容方面界定證據，認為“證據中包含著事實，事實是證據的內容，二者的區別在於：其一，事實具有真實性，證據則有真假之分。世界上沒有假的事實，卻有假的證據。而且，假證據有時候也具有某種證明作用。例如，虛假證言可作為證據證明偽證罪的事實。其二，事實具有不能更改的既成性，證據卻可能被更改、篡改、摻假。例如，陳述可能前後不一致，書證可能被修改，物證可能被摻假。”
然而，采“事實說”定義證據概念帶來了法律條文間內在邏輯矛盾、混淆證據與定案根據以及證據名稱混亂的問題。為解決上述問題，2012年《刑事訴訟法》將證據的定義從“事實說”改為“材料說”，其第48條第1款規定：“可以用於證明案件事實的材料，都是證據。”此次修改統一了2012年《刑事訴訟法》第48條對證據定義、證據分類以及證據轉化為定案根據三款中證據概念的內涵，同時淡化了證據的真實性要求。2018年《刑事訴訟法》第50條繼續沿用了上述規定。然而證據概念這一問題並未徹底完結。有學者指出“材料說忽視了證據內涵的多樣性，犯了以偏概全的錯誤，也無法解釋言詞和情態證明方式，亦不利於直接言詞原則的貫徹和傳聞證據規則的確立。”
《刑事訴訟法》將“事實說”修改為“材料說”是證據法上的一大進步，然而以“材料說”界定證據概念卻又具有忽略了證據的多重含義的弊端。對此，有學者更進一步思考是否有必要在《刑事訴訟法》中對證據概念予以規定。龍宗智教授認為“在我國刑訴法中規定證據定義意義不大，是因為我國刑事訴訟法有明確的證據分類條款，而且不允許將法律沒有規定的載體作為證據，即采封閉式的分類體系，那麼，就不需要在法律中專門規定證據定義。”陳瑞華教授亦指出“證據的概念是一個純粹的學術問題，在證據法中確定證據的概念，在規範辦案人員的證據運用活動方面是沒有實質意義的。”因此，是否要繼續在《刑事訴訟法》中對證據概念進行定義，是未來證據制度改革中的一個重要問題。
（二）內地刑事證據法定種類的優化探索歷程
在刑事訴訟法修改歷程中，出於對司法實踐中新出現且被廣泛使用的新證據形式的回應，內地立法者在《刑事訴訟法》及相關司法解釋中通過直接增加法定證據種類或間接地賦予特定材料以證據效力。內地《刑事訴訟法》修改過程中對於“刑事證據種類法定”立法模式的優化主要通過直接增加證據種類和在規範表述上逐漸開放證據認定來實現。1996年《刑事訴訟法》修改時增加了“視聽資料”，2012年《刑事訴訟法》修改時增加了“辨認、偵查實驗筆錄”和“電子數據”。在規範表述上，2012年《刑事訴訟法》第48條第二款改變了 1979 年《刑事訴訟法》第31條第二款和 1996 年《刑事訴訟法》第42條第二款中明確規定具體證據種類數量的表述方式，且在規定法定筆錄類證據時以“等”字結尾，藉此偵查機關依法進行其他偵查活動形成的筆錄亦被間接地賦予證據效力。立法者通過在法律層面上的兩種調整方式，擴展了法定的刑事證據種類，一定程度上緩和了“刑事證據種類法定”立法模式帶來的證據認定的僵化。
面對刑事訴訟實踐中不斷湧現的新證據形式，有關司法解釋中也開始將部分案件材料直接確認為證據使用。例如2021年《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（後稱《刑訴法解釋》）第100條規定的專門性問題報告，第101條規定的事故調查報告可以作為證據使用。此外，儘管《刑事訴訟法》第50條限定了證據的法定種類，設立了證據轉化為定案根據的資格要求，但出於案件事實認定以及量刑需要，法定證據種類之外的其他證據仍被廣泛應用於刑事訴訟定罪量刑之中。其雖然不能直接作為證據使用，但可以作為法院辦案參考。例如，《刑訴法解釋》第569條規定的未成年人被告人心理測評報告、第575條規定的未成年人情況的調查報告可以作為辦理案件的參考。上述材料並不能歸入《刑事訴訟法》第50條確定的法定刑事訴訟證據種類，但因其可以佐證案件相關事實，因而事實上也具有證據的功能。上述做法的優點在於“將常用的、非法定形式納入法律規範，不再需要在使用時私自轉化證據，納入法律規範之後，相應的規定收集、審查等措施，使這種證據在使用上更為規範有序。”
然而，無論是通過法律或司法解釋直接增加證據種類，還是將某些材料間接地作為具有證據效力的“辦案參考”，僅通過法律和司法解釋賦予材料證據效力的方法仍難以及時有效地規範司法實務中出現的新證據形式的認定與審查。因此，近年來諸多學者圍繞著要不要繼續沿用“刑事證據種類法定”的立法模式，試圖從根本上解決“刑事證據種類法定”的立法模式下新證據形式的採納與認定的難題。對此，可以簡要概括為以下三種立場：①支持繼續沿用“刑事證據種類法定”的立法模式，原因在於“刑事證據種類法定有利於刑事訴訟主體恰當運用證據規則，有助於司法者裁判案件的規範化形成，避免證據認定的漫無邊際。”②完全否定“刑事證據種類法定”的立法模式。如有學者認為“這種從證據種類出發的思維模式，已經極大地束縛了我國證據法和程式法學理論以及制度建設的進一步發展……現行有關法定證據種類的理論和制度，其根本問題並非出在分類的具體方法上，而是出在對證據進行種類劃分這樣一種思維模式本身。此種做法對於證據法和程式法而言，根本就沒有任何實際意義”。③支持應當對證據進行分類，但反對依據法定證據種類排除證據，即反對“不符合法定的證據種類（形式），不能作為定案的根據”的觀點。“將大量有助於證明證據事實的證據載體排除於‘法定證據形式’之外，無助於全面客觀地揭示案件的事實真相”。
筆者認為，誠然“證據法定形式是對各種證據材料的科學分類，這種歸納使不同種類的證據材料的各自特徵和屬性更加明晰，有利於當事人全面而系統地提出證據，節約訴訟成本”〔〕，且法官得依據證據的法定形式準確選擇與適用相對應的證據審查規則，進而提高訴訟效率。法律及司法解釋亦得在法定證據種類的基礎上，針對不同證據種類的特點規定相應的審查判斷規範，規範司法實踐中法官對證據的審查活動。然而現有“刑事證據種類法定”的立法模式在處理法定證據種類之外的新證據形式時，其證據範圍的封閉性以及證據認定和審查的僵化性使得法官難以直接依法適用現有證據審查規則審查新證據形式的證據資格與證明力，增加了法官審查證據的負擔；而法官依職權認定與審查證據也增加了司法實務中證據認定與審查的不確定性和不統一性，最終反而降低了司法效率。
有學者指出，“刑事證據種類法定的立法模式”具有無法涵蓋全部證據形式、不符合現代證據法的基本原理以及阻礙了法庭認識論功能的實現的問題。因此，儘管現有“刑事證據種類法定”立法模式具有一定的效率優勢，立法者亦通過修改《刑事訴訟法》證據的定義、在《刑事訴訟法》及相關司法解釋中直接增加新證據種類或間接賦予部分材料以證據效力，試圖在“刑事證據種類法定”的立法框架下應對司法實踐中不斷湧現的新證據形式，但面對司法實務中證據認定與審查的困局，仍需要進一步探索更為靈活和包容的刑事證據分類規則，以求在限定證據的範圍的同時，更好地適應司法實踐中新證據形式的採納與審查需求，保證司法實務中證據認定與證據審查的統一性。
“刑事證據種類法定”立法模式的優化路徑已然成為未來證據制度改革的重要議題。刑事證據種類之立法範式所涵攝的證據概念和證據種類，既是證據制度修改完善的規範起點，亦是證據制度修改完善的目的終點。“應當如何規定證據的定義”以及“應當如何設計更為開放靈活的刑事證據分類規則”是“刑事證據種類法定”立法模式優化中的兩個重要問題。借鑒其他地區的立法經驗對於回應上述問題就尤為重要。澳門地區的刑事證據制度由於歷史和法系的雙重影響，在證據定義和分類上展現出高度靈活性和開放性。因此本文第三部分將深入分析澳門地區刑事訴訟證據規則的立法特點，以求為內地“刑事證據種類法定”的立法優化路徑設計提供借鑒依據。
三、澳門地區刑事訴訟證據制度的立法特點
澳門由於歷史的原因，其刑事證據制度主要承襲大陸法系，同時在相當程度上吸收了英美法系的有益經驗。因此，澳門的刑事證據制度體現出獨特的“開放及多元化”的特點，在立法技術上體現了細密性與完整性特點，法典自身的操作性也較強。澳門《刑事訴訟法典》於第三卷規定了證據的一般規定、證據方法、獲得證據之方法三編，對刑事證據法的一般性內容進行了較為系統的分類和整理。由於本文意在通過比較法方法探究“應當如何規定證據的定義”以及“應當如何設計更為開放靈活的刑事證據分類規則”兩大問題的解決方案，進而為“刑事證據種類法定”立法模式的優化路徑提供借鑒依據。因此出於問題聚焦的需要，本文將重點考察澳門證據定義方式以及證據分類方式的立法特點。
（一）澳門地區刑事訴訟證據定義方式的立法特點
不同於內地《刑事訴訟法》第50條第一款“可以用於證明案件事實的材料，都是證據”的概念性規定，澳門《刑事訴訟法典》中並未直接規定證據的概念。澳門立法者於《刑事訴訟法典》第111條規定了何種法律事實屬於刑事訴訟法的證明對象，即“一切對犯罪是否存在、嫌犯是否可處罰以及確定可科處之刑罰或保安處分等在法律上屬重要之事實”和“有提出民事損害賠償請求，則對確定民事責任屬重要之事實”。儘管內地與澳門地區的法律均將只要目的是證明案件的一切事實都認定為證據，但內地通過法定列舉的方法，限定了證據的範圍；而澳門《刑事訴訟法典》從刑事訴訟證明對象的角度出發，對澳門刑事訴訟證據的範圍採取開放態度。結合澳門《刑事訴訟法典》第112條證據的合法性要求可知，只要具有證明事實真相的功能且不為法律禁止的案件材料均可作為證據。
澳門《刑事訴訟法典》對證據的定義方式符合“從事實到證據再到定案依據”的證據法邏輯。一般而言，事實是指特定事物及其關係的真實存在。真實與否來自於人的認識與判斷。因此事實與認識構成一對認識論範疇。在認識論中，事實是成為主體認識對象並被其感官或思維所把握的那一部分真實存在，其具有真實性、經驗性和可陳述性三個主要特徵。而法律的適用則需要對接一定的生活事實，作為法律適用所對接的事實就是法律要件事實。法律治理是對社會生活的有限規範，法律要件事實是對生活世界中的事實的有限截取，其具有指向特定性與有限性的特徵，是一種更為特殊、有限的事實。澳門《刑事訴訟法典》第111條規定的“證明對象”就是一種法律要件事實。一個案件可以截取出無數種事實，但對於法律適用有意義的事實只是其中很少的一部分，法律要件事實的作用就是通過涵攝與解釋來確定哪些事實應當作為具體證明對象。
因此，相較於內地“直接定義證據+明示證據的法定種類”的立法模式，澳門地區通過證據與待證法律要件事實的相關性來限定證據範圍。該立法模式的好處在於，容許具有相關性的所有證據材料都進入訴訟。儘管有增加法官認定與審查證據負擔的可能，但該立法模式可以使司法實務中產生的新證據形式更為順暢地進入刑事訴訟之中。且澳門《刑事訴訟法典》不規定證據的概念並不代表著澳門地區刑事證據概念範圍的無限擴張以及刑事證據認定的泛化。除了澳門《刑事訴訟法典》第112條對證據合法性的要求，該法111條要求證據必須與犯罪是否存在、嫌犯是否可處罰以及確定可科處之刑罰或保安處分等在法律上屬重要之事實相關，從而反面限縮了刑事訴訟證據的範圍。非要件事實相關的“證據”就不能成為澳門《刑事訴訟法典》所規定的證據。
（二）澳門地區刑事訴訟證據分類模式的立法特點
澳門地區證據制度承襲大陸法系，區分證據資料與證據方法，並基於證據方法的不同設置相應證據分類審查制度。有學者指出，“一般所謂‘證據’，其實包含兩層意義，其一是作為證據資料，其二是作為證據方法。所謂證據資料，是指所有可能與待證犯罪事實直接或間接相關的資訊內容。所謂證據方法，則是指探求資料內容的調查手段。”
不同於內地通過材料的外在客觀形式來區分證據，澳門《刑事訴訟法典》對證據的劃分是基於證據方法的劃分，包括：人證；嫌犯、輔助人、民事當事人之聲明；對質；辨認；事實重演；鑒定證據和書證七種，並在各自編目中根據該類證據方法的特點，規定相應證據方法的證據審查規則。證據方法是反映法律事實的途徑或方法，證據方法在內涵上既包含了書證等靜態的證據材料，亦包含了聲明、鑒定、事實重演等動態的證據資訊開掘和利用。因此，相較於內地對證據進行外在的、靜態的忽視證據多重含義的理解，澳門地區使用的基於證據方法的分類能夠更為全面而準確地反映證據的功用和意義。且雖然澳門《刑事訴訟法典》只列舉了七種證據方法，但從第112條證據的合法性要求中反映的證據自由原則可知，只要是非為法律所禁止的，任何證據方法都可以採納。換言之，澳門《刑事訴訟法典》在不違反法律的前提下，並不限制證據方法的種類。因此，相較於內地“刑事證據種類法定”對證據種類的法定限制，基於證據合法性要求的開放式立法模式有助於新證據形式進入刑事訴訟證據認定活動。
四、澳門刑事證據制度對內地證據制度優化的借鑒意義
對於“如何規定證據的定義”和“如何設計更為開放靈活且符合司法實踐需要的刑事證據分類規則”這兩個在內地“刑事證據種類法定”立法模式優化路徑設計中的重要問題，澳門地區的刑事證據制度以其獨特的立法設計，為內地“刑事證據種類法定”立法模式的優化提供了可供借鑒的寶貴答案。澳門的刑事證據制度在證據定義、分類上展現出高度的開放性和實用性。儘管內地的證據種類法定化模式在提升司法效率和保障司法實務中證據認定及證據審查規則適用的統一性方面發揮了關鍵作用，但在面對司法實踐中不斷湧現的新型證據形式時則略顯封閉與僵化。通過對澳門地區證據定義以及證據分類的立法特點的分析，筆者認為在未來內地《刑事訴訟法》優化“刑事證據種類法定”立法模式時可以從以下角度出發。
“與其通過一種高度概括的命題形式來對證據進行界定，倒不如落腳於對證據規則的推進。”〔〕澳門《刑事訴訟法典》不直接定義證據的概念，而是通過明確法律事實的證明對象來限定證據範圍。內地可以借鑒借鑒澳門第111條的有利經驗，在未來《刑事訴訟法》修改中刪除2018年《刑事訴訟法》第50條第一款對證據的直接定義，並以法律明文規定的方式突出證據與法律要件事實的相關性要求，從而實現對證據多重含義的全面涵蓋，同時亦可避免刑事證據概念範圍的不當擴張以及刑事證據認定的泛化。
對於刑事證據分類規則的開放式轉向，筆者認為可以借鑒澳門地區的證據分類模式。《刑事訴訟法》規定刑事證據的法定種類的目的是“為確定不同的證據規則提供基礎”〔〕，然而內地靜態的客觀化的法定證據種類的規定模式忽視證據多重含義的理解，不利於對新形式證據的採納以及相應證據審查規則的選擇適用。澳門地區區分證據資料與證據方法，在不違反證據合法性的前提性下對證據方法的使用持開放態度，能夠更為全面而準確地反映證據的功用和意義，基於證據方法的特點設置相應的審查制度亦當然具有全面與開放的特徵。內地可以借鑒這一模式，在《刑事訴訟法》中引入“證據方法”的概念並明確區分證據資料與證據方法，並調整現有的證據種類的列舉性規定，改為設立“證據方法”章節。最終通過整合現行有效地關於刑事證據規則的法律規範，將現有基於法定證據種類的證據審查規則進行歸納與重新組合，基於不同證據方法設置相應的審查規則。最終實現從“刑事證據種類法定”的立法模式向基於證據方法的開放式證據立法模式的轉變。
內地“刑事證據種類法定”的立法模式優化是一個長期且繁雜的制度設計歷程，對於應當如何完善某一具體證據認定與審查的規則，需要立法者立足司法實踐進行深入且反復的考量，對此筆者難以針對具體證據規則提供詳細的建議。但通過對澳門地區高度開放性和實用性的刑事證據制度立法特點的考察可以探知，“去定義化”並強調證據相關性要求的證據定義方式以及基於證據方法的證據分類與證據審查制度，對於回應司法實務在證據採納與審查上的需要，構建更為開放、科學和靈活的刑事證據制度，明確內地“刑事證據種類法定”立法模式的總體優化方向具有積極價值。
因篇幅較長，已略去原文注釋。